臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3058號
上 訴 人
即 被 告 魏春錦
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴
字第193 號，中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第1271號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
魏春錦犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至5、7所示之物、附表編號6之犯罪所得新臺幣伍佰元，均沒收。
事 實
一、魏春錦於址設臺北市○○區○○路0 段000 號「泰站泰式養 生館」（下稱泰站養生館）在民國102 年7 月26日經核准設 立登記（起訴書誤載為103 年5 月間）後，即擔任名義及實 際負責人，並自104 年7 月間起僱用鄒美惠為泰站養生館之 按摩師。詎魏春錦竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容 留、媒介以營利之犯意，以油壓按摩每節100 分鐘收費新臺 幣（下同）1300元、指壓按摩每節100 分鐘收費1000元、半 套性服務（即為男客撫摸生殖器至射精為止）加收費500 元 之代價，媒介並容留店內按摩小姐替客人從事半套性服務， 而由店家取得按摩服務代價之4 成（即油壓按摩500 元、指 壓按摩400 元），餘歸按摩小姐。嗣於104 年12月18日晚間 9 時許，魏春錦媒介店內按摩小姐鄒美惠進入102 號包廂內 為男客洪進昆進行按摩，於按摩過程中由鄒美惠主動詢問是 否從事半套猥褻性服務，費用為額外加價500 元，經洪進昆 同意，即與洪進昆在包廂內進行半套性交易之猥褻行為，交 易完畢後，由鄒美惠向洪進昆收取1800元之對價，其中每節 油壓按摩之費用1300元，則店家及鄒美惠分帳各取得500 元 、800 元，半套性交易費用500 元，則由鄒美惠全數收取， 藉此方式容留女子與他人為猥褻行為以營利。嗣警方於104 年12月18日晚間10時10分許，持原審法院核發之搜索票前往 泰站養生館搜索，當場在102 號包廂內，查獲鄒美惠與洪進 昆完成半套性交易，並在上開養生館內扣得魏春錦所有如附 表所示供犯罪所用之物及犯罪所得，始悉前情。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，被告於本院審判程序中對該等證據之證據能力均表示無意 見而不爭執（見本院卷第49頁至第50頁背面），且於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其為泰站養生館之名義及實際負責人，且鄒 美惠為泰站養生館之按摩師，工作內容為替客人進行油壓或 指壓按摩，油壓按摩每節100 分鐘收費1300元，指壓按摩每 節100 分鐘收費1000元，店家與鄒美惠為四、六分帳，鄒美 惠於104 年12月18日晚間有為男客洪進昆進行油壓按摩，警 方於當日晚間10時10分許，持原審法院核發之搜索票前往泰 站養生館搜索後，有當場扣得如附表所示之物，惟矢口否認 有何意圖營利媒介、容留店內按摩女子與男客進行半套猥褻 交易之犯行，辯稱：我有跟店裡小姐說不能從事性服務，如 果被我查到，就會要求離職，店裡小姐也有簽立切結書，我 真的不知道鄒美惠有與男客洪進昆進行半套性交易，店內房 間採一人一間式，我無法逐一開門查看房內是否有不當行為 ，不能因店裡小姐違法而歸責於我，縱店裡小姐有違法，我 亦未抽成，此為店裡小姐個人行為，與我無涉，附表編號4 的警示器開關也只是用來控制打掃的燈，我的本業是開計程 車，我沒過問店裡的事，當天我到店裡不到十分鐘，警察就 來了云云。經查：
㈠被告於泰站養生館在102 年7 月26日經核准設立登記後擔任 名義及實際負責人，鄒美惠自104 年7 月起受僱於被告，為 泰站養生館之按摩師，油壓按摩每節100 分鐘收費1300元， 指壓按摩每節100 分鐘收費1000元，由店家取得按摩服務代 價之4 成，鄒美惠於104 年12月18日晚間有為男客洪進昆進
行油壓按摩，警方於當日晚間10時10分許，持原審法院核發 之搜索票前往泰站養生館搜索，當場扣得如附表所示之物等 情，業據被告於105 年6 月2 日原審準備程序及105 年10月 27日原審審理時供承不諱（見原審卷第28頁背面至第29頁、 第45頁背面至第46頁背面、第48頁），核與證人即泰站養生 館按摩師鄒美惠於104 年12月19日警詢時陳稱：我在泰站養 生館工作內容為油壓與指壓按摩，油壓100 分鐘1300元，指 壓100 分鐘10 00 元，油壓我抽800 元，指壓抽600 元，15 日拆帳1 次，我知道老闆姓魏，我在店內的代號是18號，10 4 年12月18日我有按摩2 至3 個客人，都是做油壓等語（見 105 年度偵字第1271號卷〈下稱偵字卷〉第17頁背面）、於 105 年3 月28日偵查時證稱：104 年12月18日晚間10點10分 警方執行搜索時我在現場，102 號包廂客人是我服務的等語 （見偵字卷第127 頁背面）、105 年10月27日原審審理時證 述：我是斷斷續續在泰站養生館工作，104 年7 月有在泰站 養生館切結書及日期上簽名，大概2 、3 天去1 次，幾乎都 是下午2 、3 點開始做到早上5 點，油壓1 節100 分鐘1300 元，指壓1 節100 分鐘1000元，我不認識男客洪進昆，他只 是店內的客人，被查獲當天我是第一次為男客洪進昆從事按 摩等語（見原審卷第38頁背面至第39頁背面、第42頁背面） ，及證人即104 年12月18日警方執行搜索時在場男客洪進昆 於104 年12月19日警詢時陳述：我在104 年12月18日晚間9 時許前往泰站養生館消費，我做油壓按摩，1 節按摩100 分 鐘1300元，是18號小姐幫我按摩的，就是警方帶返所的那位 等語（見偵字卷第26頁背面至第27頁）、於105 年3 月28日 偵查時證稱：104 年12月18日晚間10點10分我有在泰站養生 館做油壓等語（見偵字卷第128 頁）相符，復有原審法院搜 索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、臺北市政 府警察局萬華分局青年路派出所扣押物品目錄表、違反社會 秩序維護法案件現場紀錄、臨檢在場人員名冊、當日營業表 、臺北市商業處102 年10月31日北市商二字第1020018779號 函所附泰站養生館商業登記資料、現場查獲照片20張在卷可 稽（見偵字卷第38頁至第44頁、第46頁至第55頁背面），此 情自堪認定。
㈡又被告僱用之按摩師鄒美惠確有於104 年12月18日晚間9 時 許，在泰站養生館102 包廂內與男客洪進昆從事半套性交易 一節，茲說明如下：
⒈證人洪進昆於104 年12月19日警詢時證稱：104 年12月18日 晚間10時10分許，警方持原審法院搜索票搜索時，我有在10 2 號包廂那裡抽煙，我是在昨日晚上約9 時許前往泰站養生
館消費，我做油壓按摩，1 節按摩100 分鐘1300元，因小姐 有幫我打手槍出來，所以我才會表示消費金額為2000元，我 進去消費時小姐先幫我按摩背部，再按摩正面，這個時候小 姐就問我要不要打手槍，但要多加500 元，經我同意後他就 幫我打手槍，就是用手抽動我的生殖器至射精為止，要買單 時向我多要200 元小費，所以我才會花了2000元，警方進去 搜索時，我已經從事半套性交易完畢，射精的精液小姐用毛 巾幫我擦一擦就拿出去了，我不知道在哪裡，現場於垃圾桶 查扣的破掉紙內褲是我本人穿過的，小姐要幫我打手槍時撕 破的，我進去消費時是18號小姐幫我按摩，就是警方帶返所 的那一位，我不曉得何人叫樓上的18號小姐下來幫我按摩， 我消費完後在包廂內就拿2000元給小姐等語（見偵字卷第26 頁背面至第27頁）、於105 年3 月28日偵查時證述：104 年 12月18日晚間10時10分，我有在泰站養生館，我一進去是櫃 檯，有一個女生過來招呼，我說我要按摩，價錢我有點忘記 ，櫃檯沒有跟我說錢要拿給誰，後來消費時，小姐跟我說是 否要做半套，要多加錢，好像是500 元，後來他就幫我打手 槍，錢我是拿給小姐，就是在場的鄒美惠，也是鄒美惠幫我 做半套，我沒有看過被告，是警察進來我才看到等語（見偵 字卷第128 頁），已明確證述其與鄒美惠於上開時、地從事 半套性交易之過程。而依洪進昆證述內容可知，鄒美惠在10 4 年12月18日係第一次為洪進昆進行油壓按摩服務，且洪進 昆在與鄒美惠完成半套性交易前並未見過被告，則洪進昆與 被告、按摩師鄒美惠並不認識、復無仇恨，自無甘冒偽證之 重罪而加以虛捏誣攀之理，經核其證言之內容前後相符，應 認洪進昆上開所證堪予採信，鄒美惠確有於104 年12月18日 晚間9 時許，在泰站養生館102 號包廂內，以加價500 元之 報酬，與洪進昆為半套性交易無訛。
⒉證人鄒美惠固於104年12月19日警詢時證稱：我沒有幫102號 包廂按摩的客人打手槍，我在按摩正面時，沒有把客人的紙 內褲撕破並幫他打手槍，客人消費完後我跟客人收2000元， 但還沒找錢，我交給老闆2000元，老闆再拿給我700 元，我 還沒有將700元拿給客人警察就進來了，我在102號包廂幫客 人按摩時，沒有跟客人表示加500 元可以打手槍，我只是叫 客人多加1節，扣案500元是警方叫我拿出來查扣的，扣案紙 內褲是客人穿錯我幫他穿而已，我不知道為何紙內褲會破掉 等語（見偵字卷第17頁背面至第18頁背面）、於105年3月28 日偵查時證述：我沒有做半套等語（見偵字卷第128 頁）、 於105 年10月27日原審審理時結證：我服務的內容有油壓及 指壓，客人都是到樓下櫃檯買單，洪進昆被查獲當天是第一
次到店內消費，我不知道查獲到的紙內褲為何會破損，員警 查獲當時我人站在大廳，客人在包廂內抽煙，我在警詢時說 紙內褲是因為客人穿錯，我幫他穿才會破掉是實在的，紙內 褲破掉後，我有拿新的紙內褲給男客穿，破損的那件是從垃 圾桶拿出來的，另一件客人換好的是在包廂裡，本件被查獲 的男客總共付了多少錢我不知道，因為客人都在櫃檯買單， 不會透過我把服務的錢交給櫃檯，本件是我買單的沒錯，我 拿2000元去櫃檯買單，本來要找客人700 元，但還沒有找錢 給客人警察就進來了，警察到場時這700 元在我手上，後來 警察叫我放旁邊，我就把700 元放在包包裡面，因為這是客 人的錢還來不及找給他，後來警察說這700 元是客人的就拿 走了，說要拿給客人，後來警察又拿200 元給我，我問警察 為何要拿200元給我，警察沒有說什麼，就說500元是我做半 套的錢，但是我確實沒有做半套，被查獲當天男客按摩的時 間快結束時，我有問他是否要加節，但是他說趕時間，所以 沒有加節等語（見原審卷第39頁背面至第40頁、第41頁、第 42頁背面）；惟鄒美惠就扣案紙內褲為何有破損、客人是否 會將消費金額轉交由其代為買單等節之證述已有前後不一之 情，其所證之詞得否憑採，實非無疑。參以鄒美惠在店內從 事半套性交易，係屬違反社會秩序維護法第80條第1 款前段 規定之行為，鄒美惠如坦言為洪進昆為半套猥褻之性交易， 不僅自曝其不法行為，並使己遭主管機關追究處罰，已難期 待就其不法行為可誠實陳述對己不利之證詞，況鄒美惠係泰 站養生館之按摩師，與被告間有僱傭關係，相較於洪進昆僅 係於104 年12月18日在泰站養生館第一次由鄒美惠為其服務 之客人，前揭證述之詞均屬一致，對本案事實之經過並無矛 盾或重大歧異之瑕疵可指，應認洪進昆前揭證述與事實較為 吻合而屬可信，自難僅依鄒美惠上開所證，遽論其未與洪進 昆進行半套性交易。
㈢被告雖辯稱其有跟店裡小姐說不能從事性服務，如果被其查 到，就會要求離職，店裡小姐也有簽立切結書，其真的不知 道鄒美惠有與男客洪進昆進行半套性交易，店內房間採一人 一間式，其無法逐一查看是否有不當行為，縱店裡小姐有違 法，其亦未抽成，此為店裡小姐個人行為，附表編號4 的警 示器開關也只是用來控制打掃的燈，其本業為開計程車，並 未過問店裡的事，當天其到店裡不到十分鐘，警察就來了， 且紙內褲係從垃圾筒取出，上面亦未沾有客人精液，亦未查 扣沾有客人精液之物品云云；然查：
⒈鄒美惠有於104年7月20日簽署載有「本人受雇於泰站男女養 生館，從事按摩工作。任職期間，願遵守店內不得與客人從
事性交易之規定，若有違反規定，擅自與客人從事性交易， 係屬個人不法之行為，與店家無關，本人願負一切法律之刑 、民事責任。恐口說無憑，特立此切結書為證」等內容之切 結書一節固據證人鄒美惠證述綦詳，並有被告提出之前開切 結書在卷可憑（見原審卷第15頁），惟相關業者是否確有意 圖營利而媒介、容留女子與男客猥褻犯行，應依卷存事證判 斷，無足單以相關業者有要求店內按摩小姐簽署不為性交易 服務之切結書，即為其有利之認定，故被告執前述切結書為 辯否認犯罪，委無可採。又依證人鄒美惠於105 年10月27日 原審審理時證稱：切結書及日期都是我本人簽名的沒錯，我 簽切結書當時會計有跟我說上班就要寫這個，違反這張切結 書的內容會計沒有說什麼，而且當時簽的時候也沒有跟我說 切結書的內容是什麼，我就簽了，我知道這張切結書的內容 是不可以在店內做性交易，如果違法的話要負責一切，會計 並沒有跟我講任何事情，只叫我看一看簽一簽等語（見原審 卷第38頁背面至第39頁），顯見被告實際上並未口頭告知鄒 美惠有關不得在店內從事性交易等事項，僅形式上要求其簽 署文件甚明。況果若如被告所辯，其不知該店按摩師鄒美惠 有在店內與男客從事半套性交易，又何需大費周章要求鄒美 惠簽署上揭文件，可見被告對於鄒美惠在泰站養生館內與不 特定男客從事性交易乙事，同意或默示灼明，始進而要求鄒 美惠簽署該切結書。再泰站養生館包廂形式係以輕質木門區 隔，木門上有透明玻璃，可以從外面看到包廂裡面情況，包 廂無法上鎖，手一撥就開等節，業據被告供承在卷（見偵字 卷第59頁背面），並有現場照片在卷可佐（見偵字卷第54頁 至第55頁），足見泰站養生館包廂內隱密性甚低，業者隨時 可查知店內按摩女子於包廂內對男客為猥褻服務，參以被告 於警詢中供稱：警方前往搜索時，我在現場做櫃檯，是我安 排鄒美惠為洪進昆進行按摩服務，現場查扣之監視器鏡頭是 用以監視店內小姐工作狀況等語（見偵字卷第6 頁背面至第 7 頁），並於偵訊中供稱：當時我在櫃檯值班，負責派班給 小姐按摩，我是現場負責人等語（見偵字卷第59頁背面）， 被告既身為負責人，於案發當時在泰站養生館現場櫃檯值班 ，並安排鄒美惠為洪進昆進行服務，對於店內之營業情形及 按摩小姐之行為應知甚稔，益見泰站養生館內按摩女子對男 客為半套性交易之猥褻服務，顯然在被告可得管領及監督之 範圍內，且苟非經該店負責人即被告之同意或默許，店內小 姐豈敢甘冒違反社會秩序維護法或遭解雇等風險，即在無法 上鎖之包廂中，於隨時可能遭人察覺之情況下，私自貿然為 男客進行猥褻服務？是鄒美惠替洪進昆進行半套性交易服務
，顯係經業者即被告同意為之，被告對於泰站養生館店內按 摩服務女子提供猥褻服務營利之事，知之甚詳，而有藉以牟 利之意甚明。是被告空言否認知情，辯稱店內房間採一人一 間式，其無法逐一查看，此係小姐個人行為，其本業為開計 程車，並未過問店內之事云云，自無可採。
⒉又依證人即104 年12月18日至泰站養生館實施搜索之警員許 志豪於105 年3 月28日偵查時證述：之前有不具名檢舉，我 們先做譯文，再去探訪，之後針對檢舉筆錄跟民眾筆錄製作 搜索票去泰站養生館搜索，當時1 樓的包廂只有102 號有客 人，小姐坐在另外一間，我就看著102 號的男客，被告當時 有在場，我有看到現場有警示燈，同事現場有測試，我在包 廂看，同事一按的確包廂的燈就打開等語（見偵字卷第128 頁正、背面）、於105 年10月27日原審審理時證稱：我知道 泰站養生館在被查獲本件之前有其他的臨檢紀錄，我去之前 就知道裡面有裝設警示器開關，因為之前有電話檢舉，有人 告訴我裡面的警示器開關位置，當時警示燈部分是由另一位 陸姓員警在負責，當時由陸姓員警在警示器開關所在位置操 作，我在包廂內看警示燈會不會亮，陸姓員警有按該警示器 開關時，每一間包廂天花板上其中一顆白燈就會亮，包廂內 的天花板有好幾個類似法庭上的嵌燈，如果是包廂內的開關 開啟時，是亮比較昏黃的燈，只有其中一個是比較亮的燈， 這個燈是由警示器所控制，包廂內沒有辦法開啟這個白燈， 我們當天大約有10幾個員警去現場，第一批員警進入後，我 大概相隔1 分鐘進去，我進去時被告是站在店內櫃檯等語（ 見原審卷第43頁背面至第44頁），佐以警示器開關所在位置 係於櫃檯內櫃子下方、警示器開關測試時包廂內白色燈光亮 起之現場照片（見偵字卷第53頁正、背面），衡諸常情，該 警示器開關如確像被告所辯係供打掃之用，何以係設置在僅 有櫃檯人員可控制之櫃檯內側，而非設置在各包廂內由清潔 人員在打掃時得自行開啟？又何以該警示器開關一經按下， 無論清潔人員有無在該包廂內打掃，各包廂內之白色燈光皆 會同時亮起？顯見該警示器開關之設置，係被告明知店內按 摩師鄒美惠有與不特定男客從事性交易之情，而在應付警方 臨檢等突發狀況時提醒之用。
⒊再本件扣案紙內褲上雖未發現沾有客人精液，復未查扣沾有 客人精液之物品，惟證人洪進昆已明確證述其與鄒美惠於上 開時、地從事半套性交易之過程，並證稱：警方進去搜索時 ，其已經從事半套性交易完畢，射精的精液由鄒美惠用毛巾 幫其擦一擦就拿出去，現場於垃圾桶查扣的破掉紙內褲是其 本人穿過，鄒美惠要幫其打手槍時撕破的等語（見偵字卷第
26頁背面至第27頁），足認鄒美惠確有與洪進昆為半套性交 易，是縱扣案紙內褲上未發現沾有洪進昆精液，復未查扣沾 有洪進昆精液之物品，亦無從據為有利於被告之認定。另被 告經營泰站養生館僅從中抽取指壓、油壓按摩費用各400 元 、500 元，其餘款項均歸實際從事按摩之按摩師所有，每15 日拆帳1 次，業於前述，而被告就按摩師鄒美惠在該店內包 廂與男客洪進昆從事上開半套性交易行為所收取之500 元報 酬部分，雖未從中抽成獲利，惟其藉由媒介、容留鄒美惠在 店內包廂與不特定男客從事半套性交易服務之方式，吸引男 客前來泰站養生館消費，如此勢將使店家收取之費用增加， 則被告身為該養生館之負責人，其將直接受惠於養生館之收 入，從而，被告有藉由鄒美惠之前揭猥褻行為達成收取男客 消費金額之意圖，彰彰甚明，其確有營利之意圖，已臻灼然 。
⒋綜上，足認被告所辯顯係圖卸飾詞，殊無可採。本件事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第231 條第1 項條文中所謂之「容留」，係指收容留 置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則 係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374 號、第4431號判決意旨參照）。再容留、媒介在本質上並不 完全相同，如先為媒介後而為容留，在法律評價為實質上一 罪，媒介為低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪 （最高法院98年度台上字第4826號、第1796號判決意旨參照 ）。從而刑法第231 條所定媒介與容留之犯罪態樣，固不以 兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一 時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪 ，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留 行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第32 1 號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。被告意圖使女子與他人為猥褻行 為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論 罪。
三、原審就被告所犯，認罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠刑法第231 條第1 項條文中所謂之「容留」，係指 收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒 介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、 第4374號、第4431號判決意旨參照），被告為泰站養生館之 名義及實質負責人，於案發當時在泰站養生館現場櫃檯值班 ，並安排店內按摩小姐鄒美惠為男客洪進昆進行服務，對於 店內營業情形及按摩小姐之行為應知甚稔，鄒美惠替洪進昆
進行半套性交易服務，係在被告可得管領及監督之範圍內， 顯然經被告同意或默許所為，被告自有媒介、容留鄒美惠與 男客洪進昆從事猥褻之行為，原審認被告所為僅構成意圖使 女子與他人為猥褻行為而容留以營利，自有未洽；況原審既 認被告所為僅構成意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營 利，復未就檢察官起訴被告意圖使女子與他人為猥褻行為而 媒介以營利部分，為不另為無罪諭知之說明，亦有不當。㈡ 被告經營泰站養生館，與按摩小姐為四、六分帳，抽取指壓 、油壓按摩費用各400 元、500 元等情，業如前述，原判決 於理由欄誤載為「被告經營泰站養生館僅從中抽取指壓、油 壓按摩費用各600 元、800 元，其餘款項均歸實際從事按摩 之按摩師所有，…再從中抽取600 元、800 元之報酬」（見 原判決第8 頁第15行至第16行、第22行至第23行），尚有未 合。㈢據被告供述及鄒美惠證述可知，洪進昆所交付之油壓 按摩費用1300元並非全由泰站養生館即被告取得，而係應由 鄒美惠分得800 元，泰站養生館分得500 元，而鄒美惠雖從 事猥褻行為，然其所為僅係違反社會秩序維護法，並不構成 犯罪，故其應取得之800 元並非犯罪所得，不應沒收，被告 實行違法行為而取得之犯罪所得為500 元，應依刑法第38條 之1 第1 項宣告沒收，原審誤認該1300元係被告犯罪所得而 諭知沒收，猶有未洽。被告否認犯罪提起上訴，主張店裡小 姐有簽立切結書，店內房間採一人一間式，其無法逐一開門 查看房內是否有不當行為，不能因店裡小姐違法而將罪責加 諸於其身上，縱店裡小姐有違法，其亦未就所獲得之利益抽 成，此為店裡小姐個人行為，與其無涉，其本業為開計程車 ，並未過問店裡的事，當天其到店裡不到十分鐘，警察就來 了，且紙內褲係從垃圾筒取出，上面亦未沾有客人精液，亦 未查扣沾有客人精液之物品云云，為無理由，本院業已詳列 證據並說明理由認定如上，然原審判決既有上開可議之處， 仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為年約 60歲之成年人，為牟取利益，竟不思以正當方式賺取金錢， 而為容留、媒介女子與他人為猥褻之行為，足以敗壞社會善 良風氣，亦助長以女性身體為交易標的之物化女性歪風，行 為誠屬可議，犯後復一再矯飾其責，未見悔悟之心等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。又被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日 經修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月 1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正 後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之
問題，本案自應逕適用裁判時沒收相關規定，為被告沒收之 依據。扣案如附表編號1 至5 、7 所示之物，均係被告所有 供本件犯罪所用，業經被告供承在卷（見原審卷第46頁背面 ），應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收，扣案如附表編 號6 所示之現金1300元，其中500 元為被告實行違法行為因 而取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項之規定宣告 沒收，其餘800 元，係應由鄒美惠取得、而非屬於被告之犯 罪所得，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖真逸
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條：（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表
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│編號│項目 │
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│1 │監視器鏡頭8 支 │
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│2 │閉路電視主機1台 │
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│3 │螢幕1台 │
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│4 │警示器開關1個 │
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│5 │104年12月18日當日營業表1張 │
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│6 │現金1300元（其中500元為被告 │
│ │之犯罪所得，餘款800元應由鄒 │
│ │美惠取得） │
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│7 │紙內褲1件 │
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