臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2796號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李佳梅（原名李宏梅）
選任辯護人 沈泰宏律師
賴安國律師
林經洋律師
被 告 周有財
金雪娥
上一 被 告
選任辯護人 梁維珊律師
上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院10
5年度訴字第240號，中華民國105年9月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第10830號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，共二罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案日報表壹張沒收。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，共二罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案日報表壹張沒收。丙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案日報表壹張沒收。 事 實
一、乙○○為臺北市○○區○○○路0段00號健康按摩養生館（ 下稱養生館）負責人，甲○○則受僱為養生館櫃檯人員，負 責接待男客及收費、記帳等現場事務。養生館經營方式係提 供場所並介紹店內女按摩師為客人按摩，收費方式為一般油 壓按摩2小時新臺幣（下同）1,300元、指壓按摩2小時1,000 元，女按摩師在為男客按摩期間，經與男客商定即可進行俗 稱「半套」性交易（即以手磨擦男客性器至其射精為止）之 猥褻行為，並直接向男客收取該部分性交易費用，再由男客 向一樓櫃檯人員支付上開包含場所與服務提供之按摩費用後 ，另由養生館與按摩師結算，就每次油壓按摩費用抽取600 元、指壓按摩費用抽取500元，餘歸按摩師所有。至於前述 性交易費用雖未歸養生館所有，惟可招徠有意進行性交易之
男客前往該店接受按摩，提高養生館營收，是於警察臨檢時 ，養生館櫃檯人員亦會以按壓櫃檯抽屜下方警示作動開關， 開啟包廂內之警示用燈示警方式，避免遭警查緝。嗣於： ㈠105年5月7日晚上某時，男客黃莨滸前往該址消費，乙○○ 、甲○○2人即基於以前開方式，共同意圖使女子與他人為 猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由甲○○負責接 待黃莨滸，提供2樓包廂場所，並介紹有意與男客進行半套 性交易之女按摩師王淑雯為黃莨滸進行油壓按摩等服務，嗣 經王淑雯探詢黃莨滸意願後，即與之從事上述半套性交易之 猥褻行為，黃莨滸則依王淑雯指示，直接交付1,000元代價 予王淑雯，再至一樓櫃檯支付包含場所及服務之油壓按摩費 用1,300元（其中700元為王淑雯所有），乙○○再分得其中 600元所得。
㈡105年5月9日晚上，甲○○因有事無法全程擔任晚班櫃檯工 作，乃委由知情之丙○○參與當日現場事務等櫃檯工作，而 由乙○○、甲○○、丙○○3人基於共同意圖使女子與他人 媒介、容留以營利之犯意聯絡，在同日晚上9時30分許，黃 莨滸本於按摩及性交易需求，前往上址養生館消費時，先由 甲○○接待並通知同一按摩師王淑雯使用同前包廂，黃莨滸 則在與王淑雯商定進行半套性交易後，脫去其因按摩穿著之 紙褲，適有警方持搜索票前往養生館執行搜索，當時在場負 責一樓櫃檯工作之丙○○見狀，隨即按壓櫃檯抽屜下方之警 示作動開關，通知包廂人員示警。王淑雯見包廂警示燈閃爍 ，乃向黃莨滸表示：警察來臨檢。警方旋亦抵達包廂，當場 查獲王淑雯與全身赤裸未及著裝之男客黃莨滸，因而查悉前 情。並扣得乙○○所有，記載王淑雯接客時間，用以計算分 帳之日報表1張等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠本案104年5月9日執行之搜索，係經檢舉人具名檢舉後，由 警方人員前往現場勘查，檢具勘查所見、該址先前使用狀況 暨同址查緝紀錄，認與檢舉內容堪稱符合，並陳明搜索必要 性後，向法院聲請搜索票為之，有臺灣臺北地方法院檢察署 104年度警聲搜字第733號偵查卷宗可憑。是該搜索聲請，已 檢具相當之線報、跡象與情資，並就同一場所先後使用情形 進行對照，充分釋明犯罪可能，使法院得以合理相信該處有 犯罪人、事、物之存在，非僅依據檢舉人之單項指證憑空想 像。且依前揭資料顯示之可能犯罪，涉及相關人員在非開放
空間進行性交易行為之採證，參諸該等案件本質與警方實際 勘查所見，均難認有其他更為便捷、有效之蒐證方式，足認 有聲請意旨所載之搜索查緝必要。從而，法院依法核發搜索 票後，由警員執以進行搜索等程序，自屬合法，其因執行搜 索查獲取得之相關證據，均非源於不法手段取得，且與本案 犯罪事實有關，是有證據能力甚明。被告丙○○辯護人混淆 搜索之發動，以具相當程度之合理相信為已足，與有罪判決 之無合理懷證明程度有別，徒指檢舉人若干陳述內容有疑， 另置客觀存在之勘查照片及場所使相關資料不顧，空言指稱 警方未行勘查，聲請查證警方勘查人員等細節（見本院卷第 146至148頁），認無調查必要。被告丙○○辯護人據此指摘 搜索程序有瑕疵，所取得之日報表、警示燈作動開關無證據 能力；另被告甲○○辯護人於準備程序亦為相同主張（嗣於 本院審理時表示同意有證據能力）云云（本院卷第134、135 、146至148、186、187、194頁），均不足採。 ㈡證人王淑雯警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之 陳述，且於原審時到庭接受交互詰問程序，惟其警詢所述： 104年5月9日已與黃莨滸約定從事半套性交易、嗣見臨檢警 示燈亮起乃告知客人警察來了、養生館小姐都知道私下可以 從事性交易等語（詳偵查卷第24至28頁）。與原審全盤否認 與黃莨滸約定進行半套性交易，暨偵查及原審證稱並無警示 燈之設置、與男客所為半套性交易亦屬一對一包廂內私下所 為，養生館人員並不知情云云，均有不符。詰之證人王淑雯 於原審作證時，亦證稱警詢筆錄之記載是「警察問我，我就 回答」，且在警詢及偵查過程中，並未受到恐嚇、誘導，檢 警亦未表示倘不配合辦案，將受有不利後果等情在卷（見原 審卷第123至124頁），足認其警偵詢之陳述均出於自由意志 所為，該部分陳述之任意性應可確保，佐以其警訊時間，與 本案事實發生時較近，記憶較為清晰、深刻，且未涉及在被 告移送、起訴過程中，可能產生之顧忌或心理壓力，足認其 警詢所為前開陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告等 犯行所必要，因認有證據能力。被告甲○○辯護人一度於準 備程序中以王淑雯警詢部分為審判外陳述（見本院卷第126 、127頁）否認其證據能力，亦不足採。
㈢末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引 其他被告以外之人於審判外之供述，業經檢察官、被告及辯 護人表示同意有證據能力，經本院審酌各該陳述作成時之情 況，亦無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。其 他未經引用認定犯罪事實之證據部分，不另詳述證據能力之 認定，併予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告乙○○、甲○○、丙○○雖均否認犯罪，辯稱不知 按摩小姐與男客在包廂內之情形，被告丙○○另辯稱係受僱 為計次按摩師，當天只是臨時受託看顧櫃檯，負責收取按摩 費用，既未接待男客黃莨滸，亦未參與養生館營業云云。 ㈡經查：
⑴上開事實，業據證人即男客黃莨滸證稱其先後2次前往該 店，由櫃檯人員即被告甲○○通知按摩女子王淑雯並指引 包廂，並在包廂內與王淑雯完成半套性交易之猥褻行為1 次，第2次（104年5月9日）則在其脫去按摩用紙褲，欲進 行性交易時，見包廂燈光閃起，而由王淑雯告知警察前來 臨檢，未及著裝即見警員入內，尚未實際進行猥褻行為即 經查獲等語在卷（見偵查卷第128至131頁、原審卷第124 至127頁）。核與證人即按摩女子王淑雯指稱：擔任養生 館按摩師期間，在104年5月9日依被告李宏梅指示進入包 廂，並與黃莨滸約定準備做半套性交易，旋見包廂內警示 燈亮起，遂告知男客黃莨滸警察來了，警員亦隨即入內， 故未開始進行；此前亦曾為黃莨滸按摩並進行半套性交易 ，收取性交易費用1,000元；關於按摩費部分係與店家分 帳，性交易費用則無需分給店家等情相符（見偵查卷第25 至27、118至121頁）。足認男客黃莨滸確與按摩女子王淑 雯在前開包廂內為前述半套性交易相關行為（含104年5月 7日進行性交易之猥褻行為及同年月9日之性交易約定<合 意後未及開始即經查獲，以下合稱本件性交易）甚明。 ⑵被告等雖否認知悉黃莨滸、王淑雯在包廂進行本件性交易 行為，辯稱此乃按摩女子與男客在包廂內自行約定所為， 彼等既未經手款項，亦不知情云云。然核：
①105年5月9日下午10時10分許，經警執搜索票前往養生 館執行搜索並抵達養生館一樓時，黃莨滸、王淑雯所在 二樓包廂內之警示燈即開始閃爍，王淑雯因而告知黃莨 滸警察來了等語，業據證人黃莨滸指證在卷，並經王淑 雯警詢所述：因為臨檢燈有亮，所以馬上告知客人警察 來了（見偵查卷第24至28頁）等情明確，復有包廂警示 燈及櫃檯下方警示作動開關之設置照片（見偵查卷第72
、73頁）附卷可稽。核與黃莨滸在警方進入時，呈全身 赤裸，以手遮掩性器之慌張狀態相符，亦有翻拍照片（ 見偵查卷第76頁）可憑。足證前址2樓包廂，確在警方 抵達時，經啟動燈光示警。
②被告丙○○雖否認有何按壓開關示警之舉動。然該作動 開關設於一樓櫃檯抽屜下方，堪稱隱密且不致誤觸，其 所連接開啟者，則為包廂照明以外之燈泡，有現場照片 可憑（見偵查卷第72、73頁）。又當日警方到場時，僅 被告丙○○獨自在櫃檯內，此為被告丙○○所供認（見 本院卷第196頁）。準此，若非被告丙○○知情受囑在 先，斷無及時按壓示警之理。對照二樓包廂內之警示用 燈，確經啟動閃爍未久，警方即抵達包廂，亦據黃莨滸 、王淑雯指述同前，足證被告丙○○確見警方人員到場 ，旋即按壓示警。至於證人王淑雯嗣後雖翻異前詞，改 稱包廂內燈光長明，並無所謂警示燈號情形云云。惟其 事後所指，除與先前警詢時所為供述，及證人黃莨滸所 述相異，觀之包廂天花板設有崁入式照明燈具（見偵查 卷第73頁），有無加裝該等警示燈泡必要，顯非無疑， 而該包廂位於2樓，燈泡開關卻設在一樓櫃檯抽屜下方 隱密位置，更與一般燈光開關多設在出入口處，以利使 用之常情有違。因認證人王淑雯事後所述，顯屬迴護被 告之詞，此部分應以其警詢所為供述，始與事證相符， 而堪採信。
③被告丙○○本為養生館計次按摩人員，104年5月9日因 被告甲○○有事無法全程在班，而前往代為處理櫃檯工 作。衡諸常情，若不是常任櫃檯人員之被告甲○○確有 告知該作動開關裝設位置與使用時機，被告丙○○當無 即時啟動示警之可能。被告乙○○自承為養生館經營者 ，其就相關設備與營業情形，亦無不知之理。至於被告 甲○○受僱擔任櫃檯人員，對於櫃檯相關設置，亦難諉 為不知，遑論其委請被告丙○○於104年5月9日進行櫃 檯工作，則被告丙○○尚可在警方到場時，自櫃檯內按 壓作動開關示警，被告甲○○又何來不知之理？因認被 告甲○○、丙○○辯稱不知作動開關之設置及其目的， 被告乙○○辯稱該設置與警示無關云云，均不足採。 ④被告丙○○供承任職該處，自當知悉養生館之營業模式 ，其在獲案之初，否認任職情事，辯稱僅係被告甲○○ 友人云云，亦見其知情心虛之處。再以被告丙○○於非 從事按摩工作之日，前往養生館代理被告甲○○之櫃檯 工作，顯與被告乙○○、甲○○具有共同之犯意聯絡在
先，此觀諸其見警到場時，按壓開關向包廂內人員示警 之客觀舉動益明。另對照男客黃莨滸進入該店未久，即 由被告丙○○負責管理櫃檯，被告甲○○則在警方執行 搜索期間，於下午10時45分許，始行返回店內，亦經其 供明在卷（見偵查卷第30頁），因認彼等先前已有約定 櫃檯工作，而具主觀犯意聯絡。被告丙○○空言否認知 情，並以未負責接待黃莨滸為由否認參與犯罪，顯不足 採。又養生館收費項目的油壓及指壓按摩本身，並未涉 及刑責，縱經臨檢，亦無先行警示規避之需。準此，若 非被告等知悉按摩女子會在養生館包廂與男客進行性交 易之猥褻行為，當無示警必要。因認被告等對於該等警 示作動開關設置、使用，暨按摩女子與男客間之性交易 行為，均非毫無所悉，彼等空言否認知情，顯不足採。 ⑶本案雖無證據足認被告等有何實際經手本案性交易行為費 用或該筆款項之分帳情事。惟按，刑法第231條第1項之引 誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之 故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利 ，即為該當。是以行為人與其所引誘、容留、媒介之人間 ，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒 介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關 係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達 到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外 為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之 間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有 無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響，而 行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否 已為性交或猥褻之行為，更非所問（最高法院101年度台 上字第885號判決要旨參照）。又養生館提供之服務內容 ，本可能影響男客前往消費之意願；而其來客數量，直接 影響養生館所提供場所及按摩服務之營業獲利。此觀之證 人黃莨滸指稱其因聽說養生館有做半套性交易，而在104 年5月7日首度隻身前往，並經王淑雯主動詢問後，進行猥 褻行為，同年月9日，再基於相同需求，前往養生館消費 ，消費動機是該養生館提供按摩與半套性交易「原因是一 半一半」（見原審卷第122頁背面）亦明。是以被告等縱 未經手性交易費用，就此亦無分帳約定，然以其與男客黃 莨滸既存在前述外部關係之營利意圖，自不受彼等與店內 按摩師王淑雯間，內部有無性交易所得分配之約定影響。 被告等辯稱不具營利意圖云云，亦不足採。
⑷被告丙○○雖辯稱僅係臨時受託，負責向男客收取費用，
並未參與媒介、容留，亦無幫助犯罪情形云云。惟按共同 正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共 同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間， 非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍 內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。被告 丙○○自承其雖擔任養生館按摩師，但可自由決定是否上 班，且當天並非從事按摩工作之日在卷（見原審卷第152 頁）；參諸被告甲○○於接待黃莨滸後即行外出，由被告 丙○○負責櫃檯工作，彼等顯經聯絡在先，而有共同之犯 意聯絡，並由被告丙○○接續場所提供及警示工作，是其 自應對被告甲○○等共同正犯所實施之行為，應共同負責 ，此不因其未與男客黃莨滸接觸而有不同。被告丙○○否 認參與前開行為，亦不足採。
㈢被告甲○○辯護人另聲請傳喚證人唐緣義證明警示作動開關 乃先前所裝設，非被告等所為云云（見本院卷第141、193頁 ）。惟本案前開認定僅及於上揭時、地之警示使用情形，與 其物之所有權與設置行為人無涉，況就該部分所有權及設置 部分，亦經採認被告乙○○所辯，乃其承接養生館時既有設 置等語（另詳後述），因認此部分無另為傳喚調查之必要。 ㈣本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪：
㈠核被告等所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻 罪。其媒介以營利之低度行為，為各該容留之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告乙○○、甲○○就事實一之㈠、被告 乙○○、甲○○、丙○○就事實一之㈡，具有犯意聯絡與行 為分擔，為共同正犯。至於起訴書雖僅記載被告等之圖利容 留事實，惟前述媒介、容留行為乃屬同一犯罪，是該媒介部 分亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。 ㈡刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之 特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種 類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括 之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考 量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌 客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、 社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等 因素。就媒介、容留猥褻之行為而言，並非必須多次作為始
克達成，於一般生活中，亦難認持續媒介、容留猥褻之行為 仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，觀之94年2月2日修 正公布前之刑法第231條第2項意圖使男女與他人為性交或猥 褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業罪規定， 益見立法上並無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應 依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之。是以被告 乙○○、甲○○前述104年5月7日及同年月9日所為，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，刑法評價上，各 具獨立性，且每次行為皆可獨立成罪，自應分論併罰。四、原判決撤銷之理由
㈠原審以被告乙○○、甲○○犯行事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：
⑴男客黃莨滸係於104年5月9日晚上9時30分前往養生館，由 被告甲○○接待，此觀之扣案日報表記載王淑雯之接客時 間為同日晚上9時30分甚明；而本案警方在104年5月9日晚 上10時10分許開始執行搜索，至同日晚上11時40分許，亦 有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄之記載可憑（ 見偵查卷第37、38頁），是以男客黃莨滸當日前往消費， 即被告等事實一㈡犯罪時間，應為同日晚上9時30分，原 審認係同日晚上11時許，容有誤會。
⑵被告丙○○就事實一之㈡部分，基於與被告乙○○、甲○ ○間之共同犯意聯絡，參與104年5月9日櫃檯工作，並於 警方到場時，積極示警，應論以共同正犯。原判決不察， 僅以被告丙○○未於黃莨滸直接接觸，認其單純受託看顧 櫃檯，未參與構成要件行為，僅屬事後幫助，不成立犯罪 ，而未論以共犯，並對被告丙○○諭知無罪判決，亦有未 當。
⑶所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實 行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價者而言。如主觀上基於一個概括之犯意，客觀上有 先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法 益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次 行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，則為刑法修正前所 規定之連續犯，為裁判上一罪，於連續犯刪除後，則應就 每一行為分別論罪，而併合處罰。本案被告乙○○、甲○ ○前述104年5月7日及同年月9日所為，縱係基於概括之營 利意圖，同樣侵害社會法益，且介紹相同之男客與女子為
性交易，然其2次行為依一般社會健全觀念，在時間差距 上，可以分開，刑法評價上，各具獨立性，且每次行為皆 可獨立成罪，構成同一之罪名，自與接續犯之時間密接且 行為獨立性為薄弱之要件有異。原判決疏未審酌前情，逕 論以接續犯一罪，自有未合。
⑷扣案警示作動開關1個，雖設置於養生館內，並經被告等 供做警示之用，然該址係被告乙○○承接經營，非其所有 建物，且在被告乙○○承接之前，該處亦為美容館。訊之 被告乙○○、甲○○復否認裝設該等警示作動開關，此外 ，亦無證據足認警示作動開關1個為彼等所有，原判決未 說明警示作動開關所有權之認定依據，逕依刑法第38條第 2項規定，諭知沒收，亦有未洽。
㈡被告甲○○上訴否認犯行，固不足採，然原判決即有前開瑕 疵，部分並為檢察官上訴意旨所指，自屬無可維持，應由本 院予以撤銷改判。
五、量刑及沒收
㈠爰審酌被告乙○○不思正當經營，為增加營業收入，而犯本 案2罪；被告甲○○擔任櫃檯工作，負責現場事務，關係雖 屬重要，然究屬受雇性質，並非主導經營之人；被告丙○○ 雖參與事實一之㈡所示犯行，並積極示警，試圖影響查緝， 然其並非經常擔任櫃檯工作，負責現場事務之人；並兼衡被 告等素行、犯罪之動機、目的、所生危害、所得利益及其自 述之家庭經濟與智識程度，暨犯罪後態度等一切情狀，各量 處如主文第2、3、4項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算 標準。另就被告乙○○、甲○○部分定應執行之刑，並諭知 易科罰金之折算標準，如主文第2、3項所示。 ㈡被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項明 文修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」是以有關沒收之法律適用，應一律適用新法之相關 規定，而無新舊法比較問題。又修正後即現行刑法第38條之 1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」 再就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質，而在 民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，依民法第272 條必須法律有規定者為限，關於不當得利者為多數人時，因 不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不 當得利應連帶負返還責任之規定，則同時有多數人得利時， 應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任；至於在共
同犯罪之情形，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行 為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用，且 沒收以既剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為 之干預，自應受法律保留原則之限制；又共同犯罪行為人之 組織分工及不法所得，未必相同，其分配較少甚或未受分配 之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人 所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平 ，如此則因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯 罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯 實際犯罪利得分別宣告沒收。經查，事實一之㈠所示黃莨滸 給付養生館之1,300元，乃被告乙○○以前開行為招徠所得 ，除其中700元為王淑雯所有外，餘600元屬被告乙○○犯罪 所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項對被告乙○○宣告 沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。扣案日報表1張，乃前述事實一之㈡所得分帳記 錄，是屬被告及共犯所有，供該犯罪所用之物，應依刑法第 38條第2項規定宣告沒收。
㈢另有扣案警示燈作動開關1個，核無證據足認為被告3人所有 之物；事實一之㈡部分，男客黃莨滸並未付費，亦無證據足 認扣案之櫃檯內現金8,000元與本案犯罪有關，均不予諭知 沒收。
六、檢察官起訴意旨雖指被告乙○○、甲○○、丙○○自104年1 月間起，在前址養生館容留女按摩師為不特定之男子進行半 套性交易服務，藉此牟利，迄104年5月9日下午11時40分始 為警查獲云云。然除上開論罪科刑之媒介、容留行為外，並 無證據足認被告在前揭期間內，尚其他容留男客與女子為猥 褻行為之證明，自難僅以被告乙○○供認接手經營養生館之 時間，認定被告等共同犯罪。此部分亦未經原審判決認定， 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 陳明偉
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。