臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2727號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳岳勳
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105 年度訴字第216 號，中華民國105 年8 月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第0000
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳岳勳犯如原判決附表一暨定應執行刑部分均撤銷。吳岳勳犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳岳勳（綽號「金毛」、「毛毛」、「跛仔」）明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第 二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之個別犯意，分別為下列行為：（一）利用其個人持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫交 易毒品之聯絡工具，先於不詳時、地以不詳代價購入不詳 數量之第二級毒品甲基安非他命，於接獲黃吉林、張榮錫 撥打上開門號行動電話與之談妥欲購買之第二級毒品數量 、金額、交易時間及地點後，先後於附表二編號1 至4 所 示之交易時間、地點，分別將附表一編號1 至4 所示數量 之第二級毒品甲基安非他命交付予黃吉林、張榮錫，並收 取如附表一編號1 至4 所示價金，藉以從中賺取少量毒品 供己施用之量差利益，共計4 次（各次交易對象、時間、 地點、毒品數量及金額、交易經過，詳如附表一編號1 至 4 所示）。
（二）另張榮錫於103 年7 月1 日晚間10時29分許，以門號0000 000000號行動電話撥打吳岳勳持用之門號0000000000號行 動電話，欲以新臺幣（下同）6,000 元向吳岳勳購買4 公 克第二級毒品甲基安非他命供己施用，吳岳勳基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，應允張榮錫並約定 在其位於新北市○○區○○街000 巷0 號5 樓住處樓下見 面交易，惟嗣後因故未能將甲基安非他命交付張榮錫而未 完成毒品買賣。
二、嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊依據線報，報請臺灣士
林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦並就吳岳勳持用上開門號 行動電話實施通訊監察，掌握相關事證後，於104 年1 月19 日借提吳岳勳到案說明（斯時於法務部矯正署新店戒治所觀 察勒戒中），進而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署（下稱士林地檢）陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核 轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
檢察官原起訴上訴人即被告吳岳勳涉犯如起訴書附表所示之 販賣第二級毒品甲基安非他命予黃吉林5 次、張榮錫3 次等 犯行，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項罪嫌，並主 張分論併罰。經原審審理後，認被告涉嫌於103 年9 月28日 、同年10月5 日各販賣1 次第二級毒品甲基安非他命予黃吉 林，以及103 年6 月19日、同年月24日、同年7 月1 日各販 賣1 次第二級毒品甲基安非他命予張榮錫等罪行事證明確， 均予論罪科刑（如原判決附表一所示），另就被訴於103 年 10月1 日、同年11月7 日及14日販賣第二級毒品甲基安非他 命予黃吉林部分（如原判決附表四所示）均為無罪諭知。嗣 被告就原審判決有罪部分（即原判決附表一所示）全部提起 上訴，而檢察官僅就被告被訴103 年10月1 日販賣第二級毒 品甲基安非他命予黃吉林無罪部分（即原判決附表四編號1 所示）提起上訴，其餘部分則未提起上訴，分別有被告提出 之刑事上訴暨上訴理由狀、檢察官上訴書存卷可稽（見本院 卷第58頁、第44頁）。是本院審理範圍僅限於被告被訴於10 3年9月28日、103年10月5日、103年10月1日販賣第二級毒品 甲基安非他命予黃吉林（即原判決附表一編號1、2及附表四 編號1），及被訴於103年6月19日及24日、103年7月1日販賣 第二級毒品甲基安非他命予張榮錫（即原判決附表一編號3 、4、5），特予說明。
貳、有罪部分
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法
第159 條之5 定有明文。本判決所援引之各項供述證據、非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序對於證據能力 均表示「沒有意見」、「均同意做為證據使用」等語（見本 院卷第93頁、第103 頁），於本院審理期日亦未爭執本案相 關證據之證據能力；本院審酌該等供述證據作成、非供述證 據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕 疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審 判期日逐一提示予檢察官、被告及其選任辯護人表示意見後 據以為辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力， 而得採為判決之基礎。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （見本院卷第91頁、第127 頁至第129 頁），核與證人黃吉 林、張榮錫於偵訊時具結證述各次毒品交易情節相符【見台 灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢）104 年度偵字第94 57號卷第44頁至第45頁、第98頁至第100頁，士林地檢104年 度毒偵字第275號影卷第40頁、104年度毒偵字第274 號影卷 第40頁】，復有被告所持用之行動電話門號0000000000號於 103年6月18日至同年10月12日分別與證人黃吉林、張榮錫通 話之通訊監察譯文在卷可稽（詳如附表二「卷頁出處欄」所 示），綜上，堪認被告前開所為任意性自白核與事實相符， 足以採信。另查：
（一）被告於警詢時雖稱附表一編號2 之交易地點是在現住處地 下室云云（見士林地檢104 年度偵字第9457號卷第21頁） ，與證人黃吉林證述是在其住處巷口交易等語不同（見士 林地檢104 年度毒偵字第275 號影卷第40頁），惟對照被 告與證人黃吉林於103 年10月5 日當日之通訊監察譯文（ 如附表二編號2 所示），證人黃吉林詢問被告「你要不要 過來我這邊？」、「一樣」，被告答稱「等下」、「好啦 」，經過約莫40分鐘，被告再打電話詢問證人黃吉林「你 在哪裡？」，證人黃吉林答稱「家裡樓下」，被告回稱「 我在巷口，有看到一台車」等語，顯見被告當時應已抵達 證人黃吉林住處附近巷口，是附表一編號2 所示毒品交易 地點應以證人黃吉林所證較為可採，亦即該次被告係在證 人黃吉林位於新北市○○區○○街00巷0 弄0 ○0 號住處 巷口與之完成交易。另被告雖於警詢供稱：與黃吉林交易 時，係一手交錢一手交貨云云（見士林地檢104 年度偵字 第9457號卷第21頁），然證人黃吉林係證稱：該次交易是 用賒欠的等語（見士林地檢104 年度毒偵字第275 號影卷 第40頁），且檢察官並未就被告於附表一編號2 所示販賣
第二級毒品甲基安非他命時確已實際收取販賣所得1,000 元乙節舉證證明，應為被告有利之認定，故本院認被告於 如附表一編號2 所示時間、地點販售1 包第二級毒品甲基 安非他命（重量約1 公克）予證人黃吉林時，尚未實際取 得1,000 元之價金，特予說明。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以 嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額 之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此 重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出 於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（ 最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號 判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而 論，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營 利之非法販賣行為則同一。查本件被告於本院準備程序及 審理時已坦認有如事實欄一所載之4 次販賣第二級毒品甲 基安非他命既遂、1 次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂 等行為，雖於警詢時稱：伊是幫黃吉林、張榮錫拿毒品甲 基安非他命，因為透過伊去拿的價格比較便宜云云（見士 林地檢104 年度偵字第9457號卷第20頁、第22頁），然被 告為本件販賣第二級毒品之時為智識正常之成年人，且有 施用第二級毒品而經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察 、勒戒之紀錄，此有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷 第73頁），是被告對於第二級毒品甲基安非他命價格不斐 ，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律 並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘非有利可圖，被告 絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純以原購入之 數量、價格轉售毒品予他人吸食之理；復參酌被告為警查 獲販賣第二級毒品甲基安非他命之次數、對象均非單一， 且被告於本院準備程序時供承：伊是賺取量差，以實重重 量買進，而以含袋重量賣出，1 公克約可以賺0.2 公克等 語（見本院卷第95頁），顯見被告主觀上確有販賣第二級 毒品以從中分取少量甲基安非他命供己施用之意圖，藉此 獲得利益，實屬灼然。是以本件縱然無法查明被告取得第
二級毒品甲基安非他命之實際價格，經綜合勾稽上述各節 ，被告顯存有欲從交易中賺取「量差」牟利之意圖及事實 ，堪認被告為上開毒品交易過程中，主觀上具有營利意圖 應甚明顯。
（三）綜上，本件事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品4 次 既遂、1 次未遂等犯行均已經證明，應依法論科。三、論罪：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就附 表一編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告前揭所為各次販賣第二級 毒品甲基安非他命前持有之低度行為，各為其後販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。
（二）核被告就附表一編號5 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖 認被告此次販賣第二級毒品犯行已完成交易而既遂，然查 ，被告於103 年7 月1 日22時29分許，在電話中與證人張 榮錫約定以6,000 元販售約重4 公克第二級毒品甲基安非 他命，並相約稍後在其住處附近交易等情，業據證人張榮 錫於偵查中證述明確（見士林地檢104 年度偵字第9457號 卷第99頁至第100 頁），並有如附表二編號5 所示通訊監 察譯文存卷可佐，顯見雙方就交易之毒品種類、數量、金 額及交易時間、地點等重要交易內容已達成合意，被告已 著手於販賣第二級毒品構成要件行為（最高法院104 年度 台上字第1072號、第3246號判決意旨參照）；惟證人張榮 錫於原審審理時證稱：不記得當天有無碰面等語（見原審 卷第56頁反面），參諸本案除附表二編號5 所示通訊監察 譯文外，檢察官未提出與該次交易相關之其他通訊監察譯 文，以佐證被告於103 年7 月1 日22時29分許與證人張榮 錫聯繫後確已完成毒品交付，亦未舉出其他事證或指明證 據方法以供本院詳予查證，基於「事證有疑，利歸被告」 之法理，難認被告於如附表二編號5 所示103 年7 月1 日 22時29分許通話後，確有與證人張榮錫完成販賣第二級毒 品甲基安非他命之交易行為。從而，被告固於103 年7 月 1 日22時29分許，與證人張榮錫在電話中達成販賣約4 公 克第二級毒品甲基安非他命予證人張榮錫之合意，然其後 因故未完成交易，應為未遂犯，公訴意旨認被告如附表一 編號5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行為既遂， 尚有誤會，惟既遂與未遂僅屬行為態樣之不同，不涉及罪 名之變更，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。又被告
就此部分犯行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定 ，按既遂犯之刑度減輕之。
（三）被告所犯上開5 罪，各次販賣之時、地互異，犯意各別， 應予分論併罰。
（四）另按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。查被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長 施用毒品惡習，行為固屬不該，然本案被告遭查獲販賣第 二級毒品之對象僅2 人（黃吉林、張榮錫）、既遂4 次及 未遂1 次、目的係為從中賺取少量第二級毒品供己施用， 各次交易販賣毒品之數量、獲利均非鉅，足見所為均係小 額交易且對象固定，被告應僅係毒品交易之下游，其惡性 情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中 盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非 極為重大，認被告本案所為販賣第二級毒品既遂、未遂罪 之犯罪情節非重，以被告所犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，及未遂部分雖得 依刑法第25條第2 項之規定，就無期徒刑部分減為20年以 下15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二 分之一，縱對被告所為如附表一編號1 至5 所示各犯行科 以上述最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實 屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰 依刑法第59條規定，就被告所犯如附表一編號1 至4 所示 各次販賣第二級毒品罪部分減輕其刑，就被告所犯如附表 一編號5 所示販賣第二級毒品未遂部分，並與前開減輕部 分，依法遞減其刑。至檢察官以原審引用刑法第59條規定 減輕其刑不當為由提起上訴，惟法院於面對不分犯罪情節 如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在 裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免 過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重 之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕 被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並 不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年
度第6 次刑事庭會議決議參照），原判決理由已詳為敘明 被告販賣第二級毒品之犯行固值非難，惟認被告所為犯罪 情節較諸為求鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，經審 酌其犯罪情節，認有情輕法重，堪值憫恕之情形，故引用 刑法第59條酌減其刑，所為論述核與全案情節相符，且無 不當或論述前後矛盾之瑕疵；再者，被告於本案中，雖共 販賣甲基安非他命5 次（既遂4 次、未遂1 次），惟販賣 之對象僅為黃吉林、張榮錫2 人、數量約1 公克或4 公克 ，參以其販賣之數量、次數及對象，惡性尚不如大型販毒 集團重大，與賴販毒營利或長久販賣者明顯有別，業經本 院說明如前，是原審適用刑法第59條酌減其刑，亦難認有 何明顯違法或裁量濫用情形。檢察官執此指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
（五）至被告及其選任辯護人以被告於警詢中坦認有與黃吉林、 張榮錫完成毒品交易，一手交錢一手交貨，復於本院審理 時坦認犯行，應符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定 得減輕其刑云云。然按毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」亦即必須於偵查及審判中「均」自白犯行， 如僅於偵查或審判中自白者，不在其列；又所謂「自白」 ，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 ，有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買 毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異 其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事 實。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人 施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，倘 僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或 與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實 為自白，要無上開減輕其刑規定之適用（最高法院105 年 度台上字第2782號、第3150號判決意旨參照）。稽之卷內 資料，被告固於本院審理時自白附表一所示4 次販賣第二 級毒品既遂、1 次販賣第二級毒品未遂等犯行（見本院卷 第91頁、第129 頁），惟被告⑴於警詢時僅稱「是黃吉林 要我幫他的，因為他知道透過我拿毒品價格會比較便宜… 我有向黃吉林收取費用，但是不一定每次都是毒品交易」 、「這3 次我有拿毒品甲基安非他命給張榮錫，但是是張 榮錫要我幫他拿的，因未透過我拿毒品甲基安非他命價格 會比較便宜…是張榮錫到我現住處裡面，以一手交錢一手 交貨之方式完成交易」、「都沒有獲利」等語（見士林地 檢104 年度偵字第9457號卷第20頁至第21頁、第22頁）；
⑵於檢察官偵訊時稱「我只有跟他講一次，後來救與他沒 有來往…是黃吉林先拿1 千元給我，我去洪金寶幫他拿， 我是向綽號『小豪』真實年籍不詳的人，以1 千元拿1 克 的（甲基）安非他命再給黃吉林…我只有說我有幫黃吉林 拿，並沒有說一手交錢一手交貨」、「警察寫的筆錄跟我 講的不太一樣」等語（見新北地檢104 年度偵字第2388號 卷第17頁反面至第18頁）；⑶於原審審理時則稱：電話中 有與黃吉林相約但沒有見面，而伊與張榮錫碰面都是他要 向伊借錢或還款，確定沒有販賣甲基安非他命給黃吉林、 張榮錫等語（見原審卷第27頁正反面）。是被告於警詢、 檢察官偵訊及原審審理時，或供述並無其事，或稱係幫黃 吉林及張榮錫代為購買毒品，始終否認有營利意圖或獲利 ，顯未就被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命予黃吉林 、張榮錫之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，自非 屬自白。是本案被告既未於警詢或檢察官偵訊中就如附表 一編號1 至5 所示販賣第二級毒品既遂、未遂等事實為自 白，雖於本院審理時坦承此部分之犯行，依據前開規定及 說明，被告並無上揭毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑規定之適用，被告及其選任辯護人主張有毒品危害防 制條例第17條第2 項之減刑適用，委無可取。四、撤銷改判之理由：
（一）原審就被告如附表一編號1 至5 所示犯行販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，認其犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：
（1）按科刑之判決書其宣示之主文，與所記載之事實及理由 必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背 法令（最高法院64年台上字第893 號刑事判例意旨參照 ）；又有罪判決應先認定犯罪事實，然後於理由內敘明 其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，而其記載 事實、證據之方法，可以文字敘述，亦得以列表方式記 載，甚或文字、列表併用，均無不可，然如所認定之事 實與認定之理由不相適合，或認定之事實與所採之證據 、卷證資料不符，前後齟齬，即屬理由矛盾，其判決當 然為違背法令。查原判決於事實欄一記載被告「販賣第 二級毒品既遂共5 次（各次聯絡時間、方式、交易毒品 時間、地點、金額、重量均詳如附表二交易毒品經過欄 所載）」（見原判決書第1 頁），且於原判決附表二編 號1 至5 之「所犯法條」欄認定被告所為均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（見原判決 書第16頁至第17頁），然原判決所宣示之主文引用附表
一之記載，卻係被告販賣第二級毒品既遂4 罪（原判決 附表一編號1 至4 ）、未遂1 罪（原判決附表一編號5 ），且原判決理由欄壹乙一（五）中論述「被告與證人 張榮錫是否曾碰面交付甲基安非他命仍屬有疑，故此部 分依最有利被告之認定，僅得論以販賣第二級毒品未遂 」（見原判決書第7 頁）及原判決附表二編號5 之「交 易毒品經過欄」認定「雙方因故未碰面交易，而販賣第 二級毒品甲基安非他命未遂」（見原判決書第17頁）， 是原判決記載之事實，與其所宣示之主文、認定之理由 ，未相互適合，顯有主文、事實、理由矛盾之違誤。又 原判決理由援引被告如原判決附表三編號2 、3 、4 、 5 所示與證人黃吉林、張榮錫通話之通訊監察譯文資為 證據，作為認定原判決附表四編號2 、附表二編號2 、 附表二編號3 、附表二編號4 所示之犯罪事實（見原判 決書第19頁至第21頁），然上開通訊監察譯文應係佐證 如附表一編號2 、3 、4 、5 所示之犯罪事實之證據， 亦即原判決附表三編號2 、3 、4 、5 所認定之事實， 核與卷證資料不符，亦難謂無證據上理由矛盾之違法。 （2）又被告行為後，刑法沒收之規定已於105 年7 月1 日施 行，毒品危害防制條例第19條亦經中華民國105 年6 月 22日總統華總一義字第10500063101 號令修正公布，並 自105 年7 月1 日施行。原判決雖適用修正後之毒品危 害防制條例第19條規定諭知「未扣案廠牌不詳之行動電 話壹支（含門號0000000000號SIM 卡），沒收之」，然 卻未適用修正後刑法第38條第4 項於主文併為「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭 知」，恐致案件確定後，執行檢察官此部分之執行失其 依據，難認妥適。
（3）復按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑 事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，故對科刑 判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪， 以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑 輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原 則支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之 價值要求。被告業於本院審理中就附表一編號1 至5 所 示之販賣第二級毒品犯行均坦認不諱，犯後態度業與原 審判決時有所不同，此為原審判決所未及審酌，是原審 判決所量處之刑度亦難謂允當。
（二）檢察官上訴意旨以原審依刑法第59條規定，酌減其刑，尚
非妥適云云，並無理由，業如前述。另被告提起本件上訴 之初，固否認犯如附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品 罪（4 次既遂、1 次未遂）云云，惟於本院準備程序及審 理時均已自白犯罪，供認確有上開罪行，核與證人黃吉林 、張榮錫於檢察官偵訊時證述內容相符，已經本院詳列說 明如前，是被告否認犯行之上訴理由，應無可採；至被告 及其選任辯護人主張有毒品危害防制條例第17條第2 項之 減刑適用，亦無可取（理由詳如前述）。從而，本件檢察 官、被告提起上訴，雖均無理由，惟原判決就附表一編號 1 至5 部分，既另有前揭可議之處，自屬無可維持，應由 本院就附表一編號1 至5 所示被告販賣第二級毒品既遂4 次、未遂1 次暨定應執行刑部分，均予撤銷改判。（三）量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，增 加毒品在社會流通之危險性，助長他人施用毒品成癮之風 險，對國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念嚴重偏 差，迄至本院準備程序及審理時，始坦認附表一編號1 至 5 所示販賣第二級毒品事實之犯罪後態度，惟念其販賣第 二級毒品之對象、數量非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手 段、自稱高中肄業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況 等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。（四）定應執行刑：
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年 ，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行 為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方 式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不 符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程 式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之 不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時 間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對 法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾 向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實 現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行 刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實 質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨 參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。準 此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應
執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，即認有何裁量濫 用之情事。查被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品既遂 4 次、未遂1 次等犯行，各次犯罪手法相同，於103 年6 月19日、24日及7 月1 日販賣予黃吉林、於103 年9 月28 日及10月5 日販賣予張榮錫，時間接近，所侵犯之法益同 一，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，就其所犯 數罪為整體非難評價，爰酌定應執行刑如主文第2 項所示 。
（五）沒收：
查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項 修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（ 從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定 適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規 定。惟因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律 效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定 ，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保 安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他 法律間之適用關係，依增訂中華民國刑法施行法第10條之 3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律 競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，亦即優先適用 刑法沒收專章之規定，至於沒收施行後其他法律另有特別 規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修 正立法理由參照）。再參酌本次刑法修正，關於「犯罪所 得」之沒收，則新增刑法第38條之1 「（第1 項）犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法 人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明 知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以 顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行 為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項 ）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變 得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實
際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除 擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得 外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得 沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍不限因犯罪「直接」 取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」 ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響 ，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條 、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。經查： （1）被告於如附表一編號1 、3 至4 所示各次毒品交易，均如 數收受價金，業據其陳明在卷，各次販賣毒品所得雖未扣 案，仍屬其犯罪所得，且上開犯罪所得如宣告沒收或追徵 ，核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受 宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於被告所犯如附表一編號1 、3 、 4 所示販賣第二級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又附表一編號1 、 3 、4 固宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者， 併執行之」刑法第40條之2 第1 項定有明文，且修正後刑 法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第 1 項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭 知，特予說明。
（2）至被告所犯如附表一編號2 、5 所示之販賣第二級毒品犯 行，均無證據證明被告業已實際取得交易價金，已如前述 ，故不予宣告沒收、追徵，附此說明。
（3）又被告持用搭配門號0000000000號SIM 卡使用之不詳廠牌 行動電話供作聯繫本件交易毒品之聯絡工具，固屬被告犯 如附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品罪所用之物，業 據被告供承在卷（見本院卷第95頁），並有卷附通訊監察 譯文為憑（卷頁詳如附表二所示），然未據扣案，且被告 稱該具行動電話很久之前就不見，不記得什麼牌子等語（ 見本院卷第95頁），無證據證明該具行動電話現仍存在， 客觀上難以查證該物之價額，復因科技日新月異，遭汰換 之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場交易常情，被告 犯罪之時間約在103 年6 月至10月間，距今時日已久，估 算折舊以後，幾無價值，佐以被告已因本案犯行經判處罪
刑，是否沒收該未扣案之不詳廠牌行動電話，相較之下已 不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵，併此敘 明。
叁、無罪部分（即附表三部分）：
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，未經許可不得 擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 犯意，於103 年10月1 日19時22分許，在新北市新莊區後港 一路與新樹路口，以500 元出售0.5 公克之第二級毒品甲基 安非他命予黃吉林（詳如附表三所示），因認被告此部分亦 涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。