臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2693號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林子桓
選任辯護人 林正欣律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院105年度訴字第150號，中華民國105年9月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6452號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林子桓明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意，使用門號0000000000號行動電話，與吳品 憲持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第三級毒品愷 他命後，於民國104年8月27日18時48分許，在宜蘭縣宜蘭市 ○○路00○00號7-11便利商店，以新臺幣（下同）4,000元 之代價，販賣第三級毒品愷他命1包（約10公克）給吳品憲 、葉宏凱及余政韋（已歿）。嗣於104年11月18日8時20分許 ，經警持臺灣宜蘭地方法院104年聲搜字第347號搜索票，在 林子桓位於宜蘭縣○○市○○路00號之住處實施搜索，並扣 得其所有插用門號0000000000號晶片卡供販賣第三級毒品愷 他命所用之HTC廠牌行動電話1支（含上開門號晶片卡1枚） ，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
檢察官上訴書所載之上訴意旨暨於本院準備程序及審理中均 陳述僅就原審判決被告林子桓被訴販賣第三級毒品無罪部分 上訴；被告則就原審判決被告販賣第三級毒品有罪部分提起 上訴，是以本院審理範圍同原審審理範圍（即原判決有罪及 無罪部分），合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
⒈關於證人吳品憲、葉宏凱於警詢中之陳述，係屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定 ，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告林子桓 及其辯護人於本院準備程序中，均已就上開供述證據能力表 示爭執（見本院卷第72至73頁），是以證人吳品憲、葉宏凱 於警詢中之陳述，難認有證據能力。
⒉本件檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本 院所認定犯罪事實而經調查採用之以下其餘證據之證據能力 予以爭執（見本院卷第72至75頁、第92至95頁），本院復審 酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查 之證據，均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
二、實體部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審時均 坦承不諱（見宜蘭縣政府警察局刑事偵查卷宗【下稱警卷】 第3至5頁；104年度偵字第6452號卷【下稱偵卷】第39頁正 反面；104年度聲羈字第100號卷第7頁；105年度訴字第150 號卷【下稱原審卷】第24頁反面、第51頁；本院卷第71、96 頁），並經證人吳品憲（見偵卷第35頁反面；原審卷第34頁 反面至第35頁反面）、葉宏凱（見偵卷第31頁反面；原審卷 第46頁反面）於偵查及原審審理中到庭結證在卷，復有宜蘭 縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第30 至33頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料 報表（見104年度聲拘字第71號卷【下稱聲拘卷】第33頁）
、宜蘭縣政府警察局勘察照片及行車紀錄器對話譯文（顯示 時間104年8月27日18時48分許；見警卷第8至9頁、第19至20 頁、第26至27頁）、被告使用門號0000000000號行動電話對 話次數紀錄表（見聲拘卷第49頁）在卷可稽，並有被告所有 之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚）扣 案可佐，徵而可信。
⒉販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所為 上開販賣第三級毒品犯行，業經其供認在卷，詳述如前，而 被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易， 毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有 重典處罰，當知之甚稔，其於警詢、偵查、原審及本院審理 中自承有販賣毒品愷他命牟利之行為，核與前述常情並無悖 離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為 ，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。
⒊綜上所述，足認被告前開任意性之自白核與事實相符，可以 採信，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈡論罪科刑：
⒈按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於 警詢、偵查、原審及本院審理中均就前揭販賣第三級毒品犯
行自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕其刑。
⒊又按販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無者 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期 徒刑」，縱因自白犯罪應減輕其刑，仍不可謂不重。於此情 形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本 案被告所犯之罪，其販賣對象雖為3人，然購毒者吳品憲、 葉宏凱及余政韋乃合資購買，故被告販賣次數應僅1次，販 賣之數量及獲利尚微，核其目的猶未脫吸毒者間為求互通有 無並從中賺取些許利潤之情形，論其情節，惡性尚非重大不 赦，且被告依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑 之後，縱處以最低刑度即有期徒刑3年6月，仍嫌過重，實屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之 處，本院認依其情狀，爰適用刑法第59條之規定酌減其刑， 而有2種以上刑之減輕者，並依法遞減之。
㈢原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒 品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、刑法第11條（ 原判決贅載「前段」，應予刪除）、第2條第2項（原判決誤 載為「第1項前段」，應予更正）、第59條等規定，並審酌 被告明知第三級毒品愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟仍予 販賣而助長毒品氾濫並戕害他人身心，危害社會治安及善良 風氣，惟兼衡其並無前科，已坦承犯行且到庭態度尚佳及其 整體犯罪動機、目的、手段、情節與造成之危害程度，兼衡 其從事泥水工，月薪4萬餘元，國中畢業之教育程度，未婚 無子等一切情狀，判處有期徒刑2年4月；且敘明刑法於104 年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正後刑法以 沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2 項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法 律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤 修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規 定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危 害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公 布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條
之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優 先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之 沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第 19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。 從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修 正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則 應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，並依修正後刑 法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。故扣案HTC廠牌之行動電話1支（含門 號0000000000號晶片卡1枚），乃被告所有供犯罪所用之物 ，此據被告供明在卷（見本院卷第94至95頁），爰依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收；又被告販賣 第三級毒品愷他命所得之4,000元屬其犯罪所得，係被告所 有，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，且依卷存事證並無 證據足認被告上開犯罪所得有刑法第38條之1第2項所規定由 被告以外之自然人、法人或非法人團體取得之情形，復無刑 法第38條之2第3項所定得不宣告或酌減之情形，自應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。其認事用法 ，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：原審疏未 衡酌現時毒品犯罪再犯率超過9成，被告年僅25歲，無不良 前科，驟令其入監執行，恐有違「刑法最後手段性」原則； 且被告犯下本案後，業坦承所有犯行，足認其悔悟之意，而 監所內煙毒犯充斥，極易令被告再染毒品惡習，縱令其入監 執行，仍難期教化之可能，是本案實有暫不執行刑罰為適當 之情形，本案被告同具毒品危害防制條例法第17條第2項及 刑法第59條之減刑要件，請詳酌前情及刑法第66條規定，撤 銷原判決，改判2年以下有期徒刑，併依刑法第74條規定為 緩刑之宣告，以啟自新云云。惟按關於刑之量定，係實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定 之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75 年臺上字第7033號判例意旨參照），原審判決業依毒品危害 防制條例法第17條第2項及刑法第59條等規定遞減輕其刑， 且對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦 未違反比例原則，均已詳述如前，又本案既非受2年以下有 期徒刑、拘役或罰金之宣告，即與刑法第74條緩刑要件之規 定不合，自無宣告緩刑之餘地，被告上訴為無理由，應予駁 回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第 三級毒品愷他命以營利之犯意，使用門號0000000000號行動 電話，與吳品憲持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易 愷他命後，於104年8月27日23時3分許，在宜蘭縣宜蘭市○ ○路00○00號7-11便利商店，以3,500元之代價，販賣第三 級毒品愷他命1包給吳品憲、余政韋（已歿），因認被告此 部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被 告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字 第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又 依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不 能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無 須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上
字第2980號判決意旨參照）。
三、次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指 ，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。良以施 用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其 供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵 查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之 真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購 買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述 縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真 實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以 證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強 者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相 關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷 疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又證人證言之憑信 性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權， 但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項 但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性， 以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察 為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我 矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性 （最高法院96年度台上字第1029號、100年度台上字第422號 判決意旨參照）。
四、檢察官認被告涉有此部分販賣第三級毒品愷他命罪嫌，無非 係以⒈被告林子桓於警詢及偵查中之供述、⒉證人吳品憲於 警詢及偵查中之證詞、⒊宜蘭縣政府警察局勘察照片（時間 顯示104年8月27日23時37分許）、⒋被告使用門號00000000 00號行動電話對話次數紀錄表、⒌扣案被告所有之HTC廠牌 行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1枚）為其主要論據 。訊據被告始終堅詞否認有檢察官此部分所指之販賣第三級 毒品犯行，辯稱：吳品憲於104年8月27日第2次找伊時，伊 忘記是要做什麼，但是伊記得該日只有賣給吳品憲毒品愷他 命1次（指前開有罪部分）等語。經查：
㈠證人吳品憲於原審審理時固證稱：104年8月27日23時許，伊 有與葉宏凱、余政韋合資向被告購買3,500元的毒品愷他命 ，並由伊與余政韋攜回余政韋的住處，由渠等3人共同施用 等語（見原審卷第36頁），核與卷附宜蘭縣政府警察局勘驗 照片即翻拍余政韋車內行車紀錄器畫面所示（時間顯示104 年8月27日23時37分許；見聲拘卷第36至37頁），證人吳品 憲確於當日23時37分許，在宜蘭縣○○市○○路00○00號便 利商店前之事實相符。然細閱上開翻拍照片，除約略可見證
人吳品憲在車外之影像外，並未見被告身影，尚無從遽為佐 證而推認是為向被告購買毒品愷他命而前往前揭地點。況且 ，證人吳品憲於警詢中證稱：伊向被告購買毒品愷他命是在 104年8月27日23時許，約在宜蘭縣宜蘭市東港路的7-11便利 商店云云（見警卷第12頁），繼之證人吳品憲於偵查中又證 稱：伊向被告購買過毒品愷他命2次，第1次是伊駕駛余政韋 的車，附載葉宏凱，購得毒品愷他命10公克4,000元，錢是 伊、余政韋、葉宏凱一起出的（即前揭有罪部分）；第2次 向被告購買毒品愷他命是在第1次後的某天晚上，是在東港 路的7-11便利商店，向被告購買毒品愷他命10公克，伊與被 告交易時，余政韋在車外講電話，伊記得當天很冷云云（見 偵卷第35頁反面），此處證述其第2次向被告購得毒品愷他 命的時間乃在第1次即前揭有罪部分認定之104年8月27日18 時48分許後的某日天氣很冷的晚上，核與證人吳品憲於原審 審理時證述其於104年8月27日23時許，又在相同地點第2次 向被告購買毒品愷他命明顯不符，尤其國內的8月份，猶在 中小學之暑假期間，正值暑熱，可見證人吳品憲所證顯非 104年8月27日夜間。衡諸一般人之記憶有限且本難強求證人 必為精準無誤之記憶與陳述，然證人吳品憲苟於104年8月27 日曾於檢察官所指約5小時內向被告在相同地點購買毒品愷 他命2次，應屬特殊經歷而難或忘，當不致有上開明顯歧異 ，故難認其此部分證詞合於一般經驗法則與論理法則而可採 信。
㈡再者，證人吳品憲於原審審理時雖證稱：104年8月27日18時 48分許，向被告購買的毒品愷他命，因供伊與葉宏凱、余政 韋3人施用而用罄，故於同日23時許再由渠等3人合資向被告 購買1次等語（見原審卷第35頁正反面）。惟證人葉宏凱於 警詢時即證稱其於104年8月27日23時許並未與余政韋開車外 出，當時應該回家了等情（見警卷第23頁），嗣證人葉宏凱 於原審審理中亦證稱：104年8月27日伊確與吳品憲、余政韋 合資向被告購買毒品愷他命，其與吳品憲於當日18時48分許 ，在宜蘭縣宜蘭市東港路的7-11便利商店購得毒品愷他命後 ，便一同至余政韋住處施用，後來伊提早離開，不記得購得 之毒品愷他命是否用罄，伊只有合資買第1次的毒品愷他命 ，並沒有合資購買第2次的毒品愷他命，吳品憲、余政韋也 沒有告知伊同日晚上23時許又向被告購買毒品愷他命等語（ 見原審卷第46頁反面至第47頁反面），茲就上開證述參互以 觀，益見證人吳品憲所述其何需於5小時內再向被告購買愷 他命之原因、該次合資購買之人數等節，均核與證人葉宏凱 所證迥異，證人吳品憲之證詞顯有可議，倘無其他事證佐證
而足認其證述較為可信，自難逕採而為不利被告之認定。 ㈢至卷附之被告使用門號0000000000號行動電話對話次數紀錄 表（見聲拘卷第49頁）及扣案被告所有之HTC廠牌行動電話1 支（含門號0000000000晶片卡1枚），固能證明於104年8月2 7日22時許，被告確有使用門號0000000000號行動電話與證 人吳品憲通話，然究無通話內容可資佐憑，尚無從逕認被告 即有檢察官所指之此部分販賣第三級毒品愷他命犯行。又被 告始終否認此部分之販賣第三級毒品犯行，從未曾於警詢及 偵查中供認，故起訴書引用被告於警詢及偵查中之供述為證 據，亦無從作為認定被告犯罪之基礎。
五、綜上所述，此部分事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各 項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積 極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之此部分 販賣第三級毒品犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪 判決之諭知。
六、原審因認被告此部分被訴涉犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知， 尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠自證人吳品憲迭於警詢 、偵查及原審審理時之證述觀之，證人吳品憲雖於偵查及審 理中，就其第2次向被告購買毒品愷他命之時間究係104年8 月27日23時許或係其後數日晚間之供述有所出入，然證人吳 品憲對於交易之過程前後所述並無歧異，且均供述係向被告 購買，復有余政韋所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車 之行車紀錄器擷錄照片可參，另觀被告所持用之門號000000 0000號行動電話與證人吳品憲所持用之門號0000000000號行 動電話，於104年8月27日22時17分、22時30分、22時43分確 有通聯紀錄，且前開時間被告行動電話基地台位址係在宜蘭 縣○○市○○路00巷00○0號、慈安路80巷22號及校舍路19 號一帶，與證人吳品憲所述104年8月27日23時許，係在宜蘭 縣宜蘭市東港路7-11便利商店與被告交易地點相距甚近，足 認證人吳品憲所述於104年8月27日23時許向被告購買毒品愷 他命一情，應屬確實，原審僅以證人吳品憲於偵查中就第2 次向被告購買毒品愷他命之日期究係104年8月27日亦或是8 月27日後數日，與審理中供述有異，即認證人吳品憲所述不 足採信，認事用法尚有違誤；㈡至依證人葉宏凱於警詢及原 審審理中所證，其於104年8月27日當天晚上，與吳品憲、余 政韋一起施用毒品愷他命之後即先行離開，本即無法證明證 人吳品憲、余政韋於同日23時許有無再向被告購買毒品愷他 命，且時間已久，證人葉宏凱亦證述記憶不清，證人吳品憲
既已證述第2次是由伊與余政韋一起向被告再次購買愷他命 ，就第2次部分，因證人葉宏凱並未參與，與證人吳品憲之 證述難認有何歧異之處，亦難以此遽認證人吳品憲所述第2 次向被告購買愷他命之情有何不實之處。綜上，原審認事用 法既有上開違誤，即難認為允當，請撤銷原判決，就被告所 涉上開罪嫌，另為適當之判決云云。然查，檢察官上訴意旨 仍囿於證人吳品憲、葉宏凱前開所述內容，惟依此等證詞尚 無從認定被告有此部分販賣第三級毒品愷他命，已剖析論駁 於前（見理由欄參㈠㈡），又證人即毒品購買者吳品憲之 證述則因瑕疵顯俱，而卷附宜蘭縣政府警察局勘驗照片即翻 拍余政韋車內行車紀錄器畫面、被告使用門號0000000000號 行動電話對話次數紀錄表及扣案被告所有之HTC廠牌行動電 話1支（含門號0000000000晶片卡1枚）並無通話內容，無從 作為有無販賣毒品行為之補強證據，要難據為不利被告之認 定，亦經本院論述於前（見理由欄參㈢）。本件檢察官上 訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執 ，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被 告涉有此部分販賣第三級毒品犯行，已如前述，檢察官並未 進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認 定，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。關於104 年8 月27日23時3 分販賣第三級毒品罪部份，檢察官上訴應受刑事妥速審判法第九條之限制；被告不得上訴。刑事妥速審判法第9 條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 曾瓊慧
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。