臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2691號
上 訴 人
即 被 告 陳銘順
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院105年度訴字第214號，中華民國105年9月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第6371號、第
7343號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳銘順明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，亦為藥事法所定之禁藥，不得 非法持有、販賣、轉讓，為牟取第二級毒品甲基安非他命之 價差，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯 意，以其所持有裝置門號0000000000SIM 卡之行動電話1 支 及裝置門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支做為聯繫販 賣甲基安非他命工具，而於附表一編號1至9所示時間、地點 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予張凱威3次、莊亭樺4次、 田國強2次，並收取如附表一編號1、2、4、5、6、9所示之 價金，而從中賺取差價以牟利（各次販賣甲基安非他命行為 之交易過程、販賣毒品所得財物等，均詳附表一所載）。並 另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號10所示 時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予莊亭樺1次。嗣 經內政部警政署國道公路警察局（下稱國道公路警察局）報 請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請原審法院核發通訊監 察書實施通訊監察，並於民國105年6月13日晚上11時許，在 新竹市○○街00巷0號前拘提陳銘順到案，且在陳銘順身上 扣得甲基安非他命17包（驗餘淨重31.5157公克）、裝置門 號0000000000號SIM卡之OPPO牌行動電話1支與現金新臺幣（ 下同）2萬1,100元，復於104年6月14日上午9時50分許經警 持原審法院核發之搜索票前往陳銘順位於新竹市○○路000 巷00號2樓202室租屋處執行搜索，扣得其所有供販賣甲基安 非他命用之電子秤1個及裝置門號0000000000號SIM卡之SONY ERICSSON牌行動電話1支等物，而查獲上情。二、案經國道公路警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為
其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳 喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必 要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合。查依卷附通訊監察書及附表之記載， 本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得 之證據自有證據能力。且上訴人即被告陳銘順及其辯護人對 該通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執（105年11月30 日本院準備程序筆錄，本院卷第113頁，106年1月3日本院審 判筆錄，本院卷第150頁、第151頁），是無再一一勘驗該監 聽錄音帶之必要，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規 定甚明。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及 審理中均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 之證據能力提出爭執（105年11月30日本院準備程序筆錄， 本院卷第108頁至第110頁，106年1月3日本院審判筆錄，本 院卷第147頁、第148頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就 本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之 證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至 之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀 情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
三、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程
序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執（105年11 月30日本院準備程序筆錄，本院卷第110頁至第126，106年1 月3日本院審判筆錄，本院卷第148頁至第163頁），均具有 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠上訴人即被告陳銘順對於附表一編號1至10所示之9次販賣第 二級毒品及1次轉讓禁藥犯行迭於警詢、偵查、原審、本院 準備程序、審理時均自白不諱（105年6月14日警詢筆錄，10 5年度偵字第7343號卷第13頁至第17頁、第20頁至第22頁、 第29頁至第35頁，105年6月14日警詢筆錄，同前偵查卷第44 頁至第49頁；105年6月14日偵查筆錄，105年度他字第794號 卷第127頁至第130頁；105年7月4日偵查筆錄，105年度偵字 第6371號卷第12頁至第13頁；105年6月14日原審羈押訊問筆 錄，原審105年度聲羈字第107號卷第7頁、第8頁；105年7月 21日原審訊問筆錄，原審卷第35頁至第39頁；105年8月15日 原審準備程序筆錄，原審卷第57頁；105年8月26日原審審判 筆錄，原審卷第89頁、第90頁；105年11月30日本院準備程 序筆錄，本院卷第105頁至第108頁；106年1月3日本院審判 筆錄，本院卷第169頁）；且經證人張威凱、莊亭樺、田國 強證述甚詳（105年6月14日警詢筆錄，105年度偵字第7343 號卷第61頁至第62頁，105年6月14日偵查筆錄，同前他字卷 第21頁正面至第22頁正面，張威凱；105年6月14日警詢筆錄 ，同前偵查卷第69頁至第76頁，105年6月14日偵查筆錄，同 前他字卷第52頁正面至第53頁反面，莊亭樺；105年6月16日 警詢筆錄，同前偵查卷第84頁至第87頁，105年6月16日偵查 筆錄，105年度偵字第3671號卷第5頁至第7頁，田國強）； 並有如附表一除編號7、10以外所示各次犯行之電話監聽錄 音譯文（105年度偵字第7343偵卷第14頁至第17頁、第20頁 至第21頁、第44頁至第49頁）、國道公路警察局刑事警察大 隊之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、國道公路警察 局刑事警察大隊第一偵查隊偵查員陳冠男105年6月30日偵查 報告、扣案物相片20張、原審法院105年度聲監字第156號、 第224號通訊監察書（105年度偵字第7343偵卷第7頁至第8頁 、第92頁至第96頁、第97頁至第99頁、第108頁至第117頁； 臺灣新竹地方法院檢察署105年度聲監字第293號卷第140頁 至第142頁；臺灣新竹地方法院檢察署105年度聲監字第413 號卷第105頁至第107頁）在卷足稽，與被告所持用之行動電 話2支及如附表二所示之物扣案可證，而扣案如附表二編號1 所示之17包結晶物經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定
結果，該17包結晶物均檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重共 計31.5157公克、純質淨重為25.6784公克，此有交通部民用 航空局航空醫務中心105年7月22日航藥鑑字第0000000Ｑ號 驗書附卷可稽（原審卷第127頁正反面）。
㈡按販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者 販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格 、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之 價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因分量 較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實 價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得 上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證 據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒 品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，諉無營 利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查，被告向綽號「和尚」之 男子以1萬1000元購買1兩（35公克）甲基安非他命，每公克 之進價約為314.286（1萬1000元÷1兩〈35公克〉。四捨五 入），被告以0.8公克價錢1000元、4公克價錢3000元、7公 克價錢6000元販賣與張威凱、莊亭樺、田國強等人，均有賺 取價差，因此，被告販賣甲基安非他命與張威凱、莊亭樺、 田國強等人，主觀上確有從中賺取買賣價差以營利之意圖， 要無疑義。
㈢被告、證人張威凱、莊亭樺、田國強於警詢、偵查及原審準 備程序時提及本件第二級毒品均稱「安非他命」，惟按安非 他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑， 且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以 甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之 白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命 ，是安非他命於市面上係屬鮮見，審酌警方於105年6月13日 持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票在新竹市○○ 路00巷0號前拘提被告時，查扣疑似安非他命類之結晶體17 包，經送驗結果均檢出甲基安非他命成份（Methamphetami- ne），驗餘重31.5157公克，此有交通部民用航空局醫務中 心105年7月22日航藥鑑字第0000000Ｑ號毒品鑑定書可稽（ 原審卷第127頁），此外，被告經警採集其尿液送驗，呈安 非他命及甲基安非他命陽性反應，此亦有國道公路警察局刑
事警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表、台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告（編UL/2016/00000000）可 稽（原審卷第130頁、第129頁）。是其等所述「安非他命」 應係「甲基安非他命」之俗稱，證人張威凱、莊亭樺、田國 強等人雖未精確說明撥打電話與被告聯絡購買之第二級毒品 係屬於「安非他命類」毒品中之甲基安非他命，惟並不影響 本院認定事實，應由本院逕予更正，併予說明。 ㈣0000000000門號於105年4月22日即已停止監察，有國道公路 警察局105年4月22日偵查報告可稽（臺灣新竹地方法院檢察 署105年度聲監字第382號卷第13頁），嗣被告持用之000000 0000門號經原審法院核發通訊監察書，監察時間為105年5月 12日上午10時許至同年6月10日止（法院檢察署105年度聲監 字第413號卷第105頁至第107），於0000000000門號經監察 期間，被告即係持用前開門號與買方張凱威聯絡毒品交易事 宜，因此附表一編號2、3所示交易時間（105年5月26日晚上 10時53分許、105年5月31日下午1時35分許）被告係持用000 0000000與張凱威聯絡毒品交易，原審判決書記載為「00000 00000」顯係誤載，惟因不影響原判決結果，是予以更正說 明即可。
㈤綜上，被告上開犯行，已事證明確，均堪認定，皆應依法論 科。
二、論罪及加重、減輕刑度之說明
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管 制之第二級毒品，亦為藥事法所規定之禁藥，不得非法持有 、販賣、轉讓。是核被告如附表一編號1至9所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一 編號10所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告各 次為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開9次販賣第二級毒品 罪及1次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈡被告有違反槍砲彈藥刀械制條例、毒品危害防制條例、詐欺 等犯罪科刑及執行前科紀錄；又於97年12月16日因違反槍砲 彈藥刀械制條例、毒品危害防制條例案件經原審法院以97年 度重訴字第6號判決判處有期徒刑5年2月，併科罰金10萬元 、有期徒刑4月，併科罰金3萬元、有期徒刑4月，應執行有 期徒刑5年6月，併科罰金12萬元，上訴經本院於98年2月6日 以98年度上訴字第430號判決上訴駁回，及經最高法院於98 年5月7日以98年度台上字第2481號判決上訴駁回確定；於97 年10月6日因詐欺案件經臺灣士林地方法院以97年度士簡字
第1313號判決判處有期徒刑3月確定；上述4罪嗣經裁定應執 行有期徒刑5年7月確定，98年7月31日入監執行，102年7月 29日假釋出監，104年2月4日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未 執行之刑以已執行論，此有本院被告前案紀錄表可稽；被告 於前案執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之10 罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品最重本刑無期徒刑部分 不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故 僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用， 不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決 要旨參照）。查，被告於偵查、原審及本院準備程序、審理 時均對於附表一編號1至9所示販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，均自白不諱，已詳如前述，皆應依前揭規定分別減輕 其刑，並先加後減。
㈣被告於原審主張其有供出毒品來源為另案被告郭憲達（綽號 和尚），並因而查獲之情形，有毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑規定之適用等語（105年7月21日原審訊問筆錄 ，原審卷第39頁；105年8月26日原審審判筆錄，原審卷第86 頁、第87頁）。惟查，
⑴毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係 指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。即被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查 或偵查並進而查獲其他正犯或共犯之間，論理上須具有先 後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查 或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所 供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來 源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開 規定予以減輕其刑。
⑵被告雖於105年6月21日警詢時曾供出其毒品來源係綽號「 和尚」之郭憲達（同前偵查卷第50頁），然郭憲達於翌日 即遭台中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）員警拘 獲並經臺灣雲林地方法院裁定羈押，國道公路警察局並未 依被告於105年6月21日之警詢筆錄再追查後續相關事證， 此有國道公路警察局105年8月2日國道警刑字第000000000 0號函在卷可佐（原審卷第51頁）；且豐原分局未曾查獲
被告陳銘順，亦未曾對被告陳銘順製作供出上游或檢舉之 筆錄，豐原分局查獲郭憲達與被告陳銘順之供述無關等情 ，亦有豐原分局105年8月17日中市警豐分偵字第00000000 00號函附卷可參（原審卷第67頁），足見另案被告郭憲達 並無因被告陳銘順供述而查獲之情形，自無從適用毒品危 害防制條例第17條第1項減免其刑。
三、對原判決之評價：
㈠原審認被告犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、藥事法第83條第1項、刑法第47條第1項 ，就被告犯如附表一所示各罪，除無期徒刑不予加重，均依 累犯規定加重其刑後，附表一編號1至9所示各罪再適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及以行為人責任 為基礎，審酌被告明知第二級毒品係戕害人類身心健康之物 ，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危 險之生理成癮性及心理依賴性；且因為購買毒品施用而散盡 家財或鋌而走險者，不計其數，對社會治安深具危害，而被 告為獲取販賣毒品可得之非法利益，竟無視於國家杜絕毒品 犯罪之禁令，販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人， 增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習 ，戕害他人身心健康，對社會治安更造成相當程度之危害； 並考量其自白認罪，尚知悔改，其販賣9次第二級毒品，轉 讓1次禁藥，販毒對象有3人，各次犯罪所得非鉅，暨其擔任 廚師、高中畢業之教育程度、家庭狀況小康等一切情狀，分 別量處如原審判決附表一各編號所示之刑，並就附表一編號 1至9所示不得易科罰金之刑定其應執行刑有期徒刑4年5月。 復就沒收部分說明如下：
⑴被告行為後，刑法及毒品危害防制條例第18條關於第一、 二級毒品之沒收銷燬規定及第19條關於供犯罪所用之物沒 收之規定，均經修正而於105年7月1日施行（刑法施行法 第10條之3第1項及毒品危害防制條例第36條規定參照）， 依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律 。是本件關於被告犯罪所得及供其犯罪所用之物之沒收， 應適用修正後之規定，被告為本案犯行後，刑法關於犯罪 所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38 條之3等條文（即新修正刑法第五章之一），於104年12月 30日修正公佈，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項 定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁 判時法律。次按105年5月27日修正，並自105年7月1日施 行之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項及第36條規
定，與刑法上開條文既均自105年7月1日施行，即無所謂 後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則 ，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條 第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章 節之適用。亦即因刑法及毒品危害防制條例之修正，關於 查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修 正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外， 應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第 38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得，除有修 正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外， 應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為 人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
⑵又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物 或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執 行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、 第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以 及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之 法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從 刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時， 將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收， 已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正 之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依 該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再 由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒 收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效 果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而 應獨立於主刑之外為宣告，均予敘明。
⑶經查：
①扣案如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命17 包，經鑑定結果均檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重共 計31.5157公克、純質淨重為25.6784公克，已如前述， 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級 毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定沒收銷燬之。
②扣案如附表二編號2、3、4所示之裝置門號0000000000
號SIM卡之OPPO牌行動電話1支及裝置門號0000000000號 SIM卡之SONY ERICSSON牌行動電話1支與電子秤1個，均 為被告所有，行動電話2支是附表一除編號7以之外各次 販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡使用，電子秤1部則 是用以分裝販賣之第二級毒品甲基安非他命，業據被告 陳明在卷（原審卷第76頁、第77頁、第90頁），均應依 修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ③被告陳銘順就如附表一編號1至9所示犯行，除附表一編 號3、7、8所示尚未收到款項，編號4只收到2千元，編 號1、2、4、5、6、9之犯罪所得共計為1萬2千元，雖被 告為警查獲時被扣得2萬1100元，而被告供稱該筆款項 非販毒所得，係買賣房屋所得，是以未扣案如附表一編 號1、2、4、5、6、9所示之犯罪所得總計1萬2千元應依 修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收，應依同條第3項規定追徵其價額。惟被告 就本案犯罪所得1萬2千元既應依修正後刑法第38條之1 第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應依同 條第3項規定追徵其價額，得由本案扣得之前揭被告所 稱售屋款項中予以執行。
④至查扣之瓦斯槍1支，與本案販賣第二級毒品或轉讓禁 藥間無關連性，而吸食器2組與玻璃球1個係被告所有且 係供或預備供其告施用第二級毒品所用之物，業據被告 供述在卷（原審卷第77頁、第78頁），然均與本案販賣 第二級毒品或轉讓禁藥間無直接關連，爰均不予宣告沒 收。
經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡被告及辯護人上訴主張：被告坦承有附表一編號1至9所示販 賣第二級毒品犯行及附表一編號10所示轉讓禁藥犯行，犯罪 後態度良好，頗有悔改之誠，又被告販賣對象均是施用毒品 同好，彼此間互通有無，販賣的毒品金額少，數量均屬小量 ，犯罪情節較為輕微，基此，原審就被告犯附表一編號1至9 所示販賣第二級毒品罪所處不得易科罰金之刑合併定執行刑 有期徒刑4年5月，顯與目前審判實務上自白販毒案件從輕量 刑有違，似有違反比例原則及平等原則，而附表一編號10所 示轉讓禁藥部分量處有期徒刑4月，亦有稍重，請酌請從輕 量刑等語（本院公設辯護人辯護書，本院卷第137頁、第139 頁；106年1月3日本院審判筆錄，本院卷第167頁至第169頁 ）。惟查，
⑴量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第
57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權 ，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判 決意旨參照）。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被 告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量 ，在法定刑內量處如附表一編號1至編號10所示刑度，並 無逾越法律之規範，尚屬妥適。而且，被告涉犯之毒品危 害防制條例第4條第2項之第二級毒品罪，法定刑為「無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定刑為「7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，原審關 於附表一編號1至9所示之販賣第二級毒品罪，分別量處有 期徒刑3年7月、3年7月、3年7月、3年8月、3年7月、3年7 月、3年7月、3年8月、3年9月，是於依刑法第47條第1項 累犯規定加重（無期徒刑部分依法不加重），並依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減刑後，從最輕刑度有期徒 刑3年7年，或往上加1月、2月，附表一編號10之轉讓禁藥 罪，量處有期徒刑4月，是於依刑法第47條第1項累犯規定 加重後，由最輕刑度有期徒刑3月往上加1月，已屬從輕量 刑，被告及辯護人以前情稱盼能從輕量刑一節，此部分上 訴理由，自不足採。
⑵數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數 罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體 刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下 ，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，以宣告各 刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不 得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩 序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複 評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支 配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之 目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平 原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定意旨參照）。 且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加 方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則 ，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係 隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以
隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不 法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定 其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪 間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告 人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販 毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現 刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適 之裁量。原審對被告所犯如原審判決附表一編號1至編號 9所示販賣第二級毒品罪，各所量處之不得易科罰金之刑 ，所定之應執行刑4年5月，是於各刑中之最長期3年9月以 上，各刑合併之刑期32年7月，已是從輕，並無辯護人所 指定執行刑過重之情形。
⑶由上可知，被告及辯護人上訴所指之理由，皆不足採。被 告上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬────┬────┬──────┐
│編號│受讓者或│交付時間│交付地點或│交付數量│聯絡電話│ 主刑 │
│ │或購毒者│或交易時│交易地點 │或交易數│ │ │
│ │ │間 │ │量及金額│ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│１ │張凱威 │105 年4 │新竹市○○│0.8公克 │00000000│陳銘順販賣第│
│ │ │月8 日凌│路000 巷00│1000元 │13（陳銘│二級毒品，累│
│ │ │晨1 時50│號張凱威住│ │順）與09│犯，處有期徒│
│ │ │分許 │處 │ │00000000│刑參年柒月。│
│ │ │ │ │ │（張凱威│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│２ │張凱威 │105 年5 │新竹市○○│0.8公克 │00000000│陳銘順販賣第│
│ │ │月26日晚│路000 巷00│1000元 │91（陳銘│二級毒品，累│
│ │ │上10時53│號張凱威住│ │順）與09│犯，處有期徒│
│ │ │分許 │處 │ │00000000│刑參年柒月。│
│ │ │ │ │ │（張凱威│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│３ │張凱威 │105 年5 │新竹市○○│0.8公克 │00000000│陳銘順販賣第│
│ │ │月31日下│路000 巷00│1000元 │91（陳銘│二級毒品，累│
│ │ │午1 時35│號張凱威住│（張凱威│順）與09│犯，處有期徒│
│ │ │分許 │處 │尚未付款│00000000│刑參年柒月。│
│ │ │ │ │） │（張凱威│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│４ │莊亭樺 │105 年5 │新竹市○○│4公克 │00000000│陳銘順販賣第│
│ │ │月15日晚│路、○○街│3000元 │91（陳銘│二級毒品，累│
│ │ │上6 時52│口之麥當勞│（莊亭樺│順）與09│犯，處有期徒│
│ │ │分許 │ │尚欠1000│00000000│刑參年捌月。│
│ │ │ │ │元未付）│（莊亭樺│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│５ │莊亭樺 │105 年5 │新竹市○○│0.8公克 │00000000│陳銘順販賣第│
│ │ │月22日上│街00巷巷口│1000元 │91（陳銘│二級毒品，累│
│ │ │午5 時53│ │ │順）與09│犯，處有期徒│
│ │ │分許 │ │ │00000000│刑參年柒月。│
│ │ │ │ │ │（莊亭樺│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│６ │莊亭樺 │105 年5 │新竹市○○│0.8公克 │00000000│陳銘順販賣第│
│ │ │月28日晚│街00巷0 號│1000元 │91（陳銘│二級毒品，累│
│ │ │上9 時41│莊亭樺住處│ │順）與09│犯，處有期徒│
│ │ │分許 │ │ │00000000│刑參年柒月。│
│ │ │ │ │ │（莊亭樺│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│７ │莊亭樺 │105 年6 │新竹市○○│0.8公克 │ │陳銘順販賣第│
│ │ │月13日晚│街00巷0 號│1000元 │ │二級毒品，累│
│ │ │上11時許│莊亭樺住處│（莊亭樺│ │犯，處有期徒│
│ │ │ │ │尚未付款│ │刑參年柒月。│
│ │ │ │ │） │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──────┤
│８ │田國強 │105 年5 │桃園市○○│4公克 │00000000│陳銘順販賣第│