臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2649號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝旻叡
上 訴 人
即 被 告 朱威列
上二人共同
選任辯護人 余西鈞律師
上 訴 人
即 被 告 陳韋勳
選任辯護人 陳宏銘律師
上 訴 人
即 被 告 羅文鴻
選任辯護人 詹以勤律師
葉慶人律師
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105 年度
訴字第67號、第402 號，中華民國105 年7 月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第28102 、32
963 號、105 年度少連偵字第4 號，及追加起訴案號：105 年度
偵字第4766號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宇○○、甲○○（有罪部分）、午○○部分及三人定應執行刑部分均撤銷。
宇○○犯附表三編號1-0 至16所示之各罪，共拾柒罪，均累犯，各處附表三編號1-0 至16宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年貳月。
甲○○犯附表三編號1 至31所示之各罪，共參拾壹罪，均累犯，各處附表三編號1 至31宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年貳月。
午○○犯附表三編號1 至16所示之各罪，共拾陸罪，各處附表三編號1 至16宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年貳月。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、宇○○自民國104 年6 月間某日，參與以真實姓名年籍不詳 、綽號「掌廚」之人為首之詐欺集團（下稱本件詐欺集團） ，與該集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上 共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成年成員 ，於104 年6 月4 日上午11時許，佯裝係長庚醫院之職員， 致電向卯○○佯稱：其身分證、健保卡遭人冒用，可能被凍 結帳戶，現由檢察官承辦中，須交付現有資金8 成代管云云
，致卯○○信以為真，陷於錯誤，乃於同年月5 日上午11時 40分許，在新竹縣湖口鄉玉山銀行新豐分行以臨櫃匯款之方 式，匯款新臺幣（下同）280 萬元至劉韋霖提供之中國信託 商業銀行重慶分行帳號000000000000號帳戶內，旋由劉韋霖 依該詐欺集團成員綽號「小胖」之成年男子指示，臨櫃提領 280 萬元（劉韋霖所犯詐欺取財罪部分，業經原審以105 年 度訴字第44號判處有期徒刑一年一月），並於同日12時30分 許，在新北市板橋區重慶路上某麥當勞內，將上開280 萬元 現金交付與宇○○，宇○○隨即以微信通訊軟體與「掌廚」 連絡後，「掌廚」再前往前開麥當勞內收取該280 萬元現金 。
二、宇○○、甲○○、玄○○、午○○均係成年人，與少年藍○ （民國87年4 月生，真實姓名年籍詳卷）、少年康○菖（民 國87年1 月生，真實姓名年籍詳卷）、少年林○羽（民國87 年11月生，真實姓名年籍詳卷）（少年藍○、康○菖、林○ 羽涉犯詐欺部分，移送少年法庭審理），共同意圖為自己不 法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，自 104 年6 、7 月間某日起，參與本件詐欺集團，由宇○○、 甲○○擔任「車手頭」，負責指示「車手」玄○○、午○○ 、少年藍○、少年康○菖、少年林○羽提領詐騙被害人所得 款項，並約定如成功領得贓款，宇○○、甲○○可取得贓款 2%，玄○○、午○○等車手則可分得贓款1%作為報酬。嗣該 詐欺集團所屬成員，即於附表一編號1 至24、27至43、57所 載之詐騙時地，以附表一編號1 至24、27至43、57所列之詐 欺方式，向附表一編號1 至24、27至43、57所示之未○○等 人分別施予詐術，致未○○等人均陷於錯誤，而於附表一編 號1 至24、27至43、57所述之時間，依各該詐騙集團成員指 示，匯款如附表一編號1 至24、27至43、57所載之金額至附 表一編號1 至24、27至43、57所列之帳戶內。其後，宇○○ 、甲○○再指示附表一編號1 至19「參與提領之人」欄所示 之玄○○、午○○、少年藍○、少年康○菖等人，分別於附 表一編號1 至19所載之提領時地，持人頭帳戶之提款卡前往 自動櫃員機提領如附表一編號1 至19所示之金額；甲○○則 另指示附表一編號20至24、27至43、57「參與提領之人」欄 所示之少年藍○、少年康○菖、少年林○羽等人，分別於附 表一編號20至24、27至43、57所載之提領時地，持人頭帳戶 之提款卡前往自動櫃員機提領如附表一編號20至24、27至43 、57所示之金額。待附表一編號1 至19、20至24、27至43、 57所列之車手玄○○等人提款完成後，將附表一編號1 至19 所示提領之款項交付與宇○○，再由宇○○轉交與甲○○；
附表一編號20至24、27至43、57所提領之款項則交付與甲○ ○，由甲○○扣除其本人、宇○○與「車手」依約可得之上 開報酬後，將其餘款項交付與綽號「掌廚」之成年男子。三、嗣經卯○○及附表一編號1 至24、27至43、57所示未○○等 被害人發覺有異，報警處理，始循線查悉上情。四、案經未○○等人告訴新北市政府警察局海山分局及卯○○訴 由新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、按一人犯數罪者，為相牽連之案件；又於第一審辯論終結前 ，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑 事訴訟法第7 條第1 款、第265 條第1 項分別定有明文。檢 察官原就被告宇○○涉嫌加重詐欺犯行起訴（104 年度偵字 第32963 號、104 年度偵字第28102 號、105 年度少連偵字 第4 號），嗣於原審審理時之105 年4 月19日，以105 年度 偵字第4766號追加起訴被告宇○○加重詐欺取財罪。依追加 起訴書所載之犯罪事實形式觀之，均與已起訴之犯罪有一人 犯數罪之關係，屬刑事訴訟法第7 條第1 款之相牽連案件， 合於追加起訴之要件，本院應予以審理，合先敘明。二、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容 許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪 事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前 ，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力 明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據， 具有證據能力。
三、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據
能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠犯罪事實一（被告宇○○犯行）部分：
此部分犯罪事實，業據上訴人即被告宇○○於原審及本院審 理時均供認不諱，核與告訴人卯○○之指述情節相符，並經 證人劉韋霖於偵查中證述屬實，復有中國信託銀行帳戶內頁 影本、卯○○玉山銀行帳戶104 年6 月5 日取款憑條及匯款 申請書、劉韋霖中國信託銀行存摺影本各1 紙在卷可資佐證 ，足證被告宇○○之自白與事實相符。此部分事證明確，被 告被告宇○○詐欺取財犯行，堪以認定。
㈡犯罪事實二內附表一編號1 至19（被告宇○○、甲○○、午 ○○犯行）部分：
此部分犯罪事實，業據上訴人即被告宇○○、甲○○、午○ ○、玄○○於原審及本院審理時均供認不諱，並經告訴人未 ○○等人指述明確，並有附表二證據清單編號1 至16所列各 項證據可資佐證，足證被告四人之自白與事實相符。此部分 事證明確，被告四人詐欺取財犯行，均堪認定。 ㈢犯罪事實二內附表一編號20至24、27至43、57（被告甲○○ 犯行）部分：
附表一編號20至24部分之犯罪事實，業據上訴人即被告甲○ ○於本院審理時供認不諱；附表一編號27至43、57部分，業 據被告甲○○於原審及本院審理時均供認不諱，並經告訴人 申○○等人指述明確，並有附表二證據清單編號17至31所列 各項證據可資佐證，足證被告甲○○之自白與事實相符。此 部分事證明確，被告甲○○詐欺取財犯行，堪以認定。 ㈣犯罪事實二內附表一編號1至19（被告玄○○犯行）部分： 訊據上訴人即被告玄○○對詐欺取財之犯罪事實供認不諱， 惟矢口否認有犯三人以上共同詐欺取財罪，並辯稱：伊不知 道康○昌係未滿18歲之人云云，其辯護人則辯護稱：原判決 附表一編號16之部分（被害人庚○○），並無玄○○提領款 項之監視器錄影畫面，附表一編號18之部分（被害人天○○ ），雖有監視器畫面擷取照片2 張，但未攝得玄○○提領款 項之畫面，此二部分不能證明玄○○犯詐欺取財罪，應為無 罪之諭知云云，然查：⑴此部分犯罪事實，業據上訴人即被 告玄○○於原審審理時供認不諱，並經告訴人未○○等人指 述明確，並有附表二證據清單編號1 至16所列各項證據可資 佐證，足證被告玄○○於原審之自白與事實相符。此部分事 證明確，被告玄○○詐欺取財犯行，堪以認定。⑵再稽諸證 人康○菖於偵查中證稱：伊跟玄○○不熟，只有7 月4 日那
天跟他一起上班過，伊也有領錢，那天是小威叫伊跟他一起 上班，他說伊沒有滿18歲，叫玄○○騎機車載伊去領錢等語 （見32963 號偵卷三第108 至110 頁），核與被告玄○○於 偵查中證述：伊載康○菖去，康○菖領錢，當天是午○○叫 伊去一間萊爾富與康○菖會合，因為康○菖未滿18歲，要伊 騎車載他去，7 月4 日早上是康○菖領錢，晚上是伊領錢等 情吻合（見32963 號偵卷三第100 至101 頁）。足見被告玄 ○○於犯罪時已知悉康○菖係未滿18歲之人。是被告玄○○ 上訴辯稱：伊不知道康○菖未滿18歲云云，要屬卸責飾詞， 殊無可取。⑶至附表一編號16、18詐欺取財部分，業據被告 玄○○於偵查及原審均供認外，其中附表一編號16部分，核 與共犯午○○之供述相符，並與被害人庚○○於警詢時之指 述吻合，復有中華郵政ATM 轉帳明細表、內政部警政署反詐 騙諮詢專線紀錄表可資佐證；其中附表一編號18部分，核與 共犯午○○、康○昌之供述相符，並與被害人天○○於警詢 時之指述吻合，復有臺中市大里區農會ATM 轉帳明細表、內 政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表可資佐證。況且，被告玄 ○○於警詢時明確供稱：「（被害人庚○○於104 年7 月4 日遭詐騙集團成員以「解除分期付款」、「假網拍交易」、 「猜猜我是誰」等詐騙手法詐騙得逞，致被害人陷於錯誤， 於當日將個人金錢共計29989 元轉至上揭詐騙集團000-0000 00000000（謝伃智）的人頭帳戶中，復經你將帳戶中的詐欺 款提出，是否正確？）正確」等語、「（被害人天○○於10 4 年7 月4 日遭詐騙集團成員以「解除分期付款」、「假網 拍交易」、「猜猜我是誰」等詐騙手法詐騙得逞，致被害人 陷於錯誤，於當日將個人金錢共計17988 元轉至上揭詐騙集 團000-0000000 000000（呂長紘）的人頭帳戶中，復經你及 另一車手「康康」將帳戶中的詐欺款提出，是否正確？）正 確」等語綦詳（見4 號少連偵卷第140 至141 頁），足見此 附表一編號16、18部分之犯罪事證明確，縱監視器畫面擷取 照片2 張，無或未攝得玄○○提領款項之畫面，並無礙於其 犯罪事實之認定。是其辯護人上開辯詞，自難採為有利於被 告玄○○之認定。⑷另被告玄○○辯稱：伊不知道有這麼多 被害人云云，惟附表一編號1 至9 、10至19所示犯行係分別 於104 年7 月2 日、104 年7 月4 日所為，縱有部分不同被 害人之領款係同一日所為，惟被害人及領款帳戶並不相同， 提領地點亦屬有異，於事實上及法律上均可區分，被告玄○ ○主觀上應可預見其所提領之款項細分屬不同被害人所有， 併此指明。
二、論罪科刑：
㈠按刑法於103 年6 月18日增訂刑法第339 條之4 規定：「犯 第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府 機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣 播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公 眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」針對該條第1 項第2 款加重事由，立法意旨並表明：「多人共同行使詐術手段， 易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重 ，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之 立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事 由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正 犯，尚包含同謀共同正犯。」次按共同正犯之成立，只須具 有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不 必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 ，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦 無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪 行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體 均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不 以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同 意思所為，仍應負共同正犯之責。（最高法院34年上字第86 2 號、77年台上字第2135號判例、99年度台上字第1323號判 決意旨參照）。復參以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模 式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金 融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接 受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避 免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐 騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交 付後，除繼續承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙 該被害人使該被害人能繼續匯入、交付更多款項外，並為避 免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提 領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領 款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡，或儘速前往向被害人取 款；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款 ，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底 層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車 手」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間 聯絡之後勤人員。是依上開詐欺集團之運作模式，參照前述 刑法共同正犯之規範架構，固無證據證明被告四人直接以電
話詐欺被害人，但不論擔任車手工作而負責收取現金等財物 、居間聯絡、指示車手並告知收取財物時地、或協助保管詐 騙所得款項、或提領款項之行為，均係該詐騙集團犯罪計畫 不可或缺之重要環節。被告四人明知綽號「掌廚」之人為首 之詐欺集團成員向民眾詐取金錢，竟仍同意參與而擔任車手 或車手頭之工作，顯與該詐欺集團之其他成員間彼此分工， 足證其等係在合同意思範圍內，各自分擔詐欺取財行為之一 部，並相互利用他人之行為，以達遂行詐欺取財之目的，被 告四人自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。 核被告四人所為（被告宇○○17罪、甲○○31罪、午○○16 罪、玄○○16罪），均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款 之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡被告甲○○、宇○○、玄○○、午○○與少年藍○、綽號「 掌廚」等詐騙集團成員間，就附表一編號1 至9 之行為；被 告甲○○、宇○○、玄○○、午○○與少年藍○、康○菖、 綽號「掌廚」等詐騙集團成員間，就附表一編號10至19之行 為，被告甲○○與少年藍○、康○菖、林○羽、綽號「掌廚 」等詐騙集團成員間，就附表一編號20至24、27至43、57之 行為，分別有犯意聯絡與行為分擔，皆依刑法第28條之規定 論以共同正犯。
㈢被告四人與少年藍○、康○菖、林○羽、綽號「掌廚」等詐 欺集團成員就如附表一編號2 與7 、3 與6 、14與15、20至 24、27至28、31至33、36至37所示多次加重詐欺取財行為， 分別時間緊接，地點及手法相同，各侵害相同被害人之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為一個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論 以接續犯之一罪。
㈣被告宇○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以 95年度訴字第3541號判決判處有期徒刑三年，併科罰金六萬 元，上訴後由本院以96年度上訴字第1892號駁回上訴，嗣經 最高法院以99年度台上字第154 號駁回上訴確定，於101 年 3 月5 日假釋並付保護管束，於102 年4 月26日保護管束期 滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。被告甲○○ 前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以99年度訴字第40 號判決判處有期徒刑三年六月、三年（共二罪）、六月，應 執行有期徒刑四年八月確定，於102 年2 月4 日縮短刑期假 釋出監並付保護管束，於103 年9 月12日保護管束期滿，假 釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄 表各一份在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後，五年以內
故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各依刑法第 47條第1 項之規加重其刑。
㈤按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段有關成 年人與少年共同實施犯罪之加重其刑規定，並非對於個別犯 罪行為予以加重處罰，且所指「成年人」係年齡狀態，而非 身分條件，亦與諸如刑法第134 條以公務員之身分為加重處 罰之條件者有別，故其性質屬刑法總則之加重（最高法院10 4 年度台上字第655 號刑事判決意旨參照）。被告甲○○、 午○○、玄○○為犯行時為年滿20歲之成年人，共犯康○菖 （87年1 月生）於行為時則係12歲以上未滿18歲之少年，有 其等之年籍資料在卷可憑。被告午○○於原審審理時供承： 伊在104 年6 月底跟詐欺集團的康康聊天時就知道康康是未 滿18歲之人等語（見原審卷一第68、166 頁反面），被告玄 ○○於犯罪時亦知悉共犯康○昌為未滿18歲之人。另被告甲 ○○、午○○、玄○○與少年康○菖共同為如附表一編號10 至12、17至19之行為時點，及被告甲○○與少年康○菖共同 為如附表一編號20至24、27至29、31至39、41至43之行為時 ，均係在104 年7 月4 日之後，足證被告甲○○、午○○、 玄○○犯案時已知悉共犯康○菖為未滿18歲之人，是被告午 ○○、玄○○與少年康○菖所犯上述六罪，被告甲○○與少 年康○菖所犯上述十八罪，被告午○○、玄○○依兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑、 被告甲○○則依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定遞加重其刑。
㈥被告宇○○（共17罪）、甲○○（共31罪）、午○○（共16 罪）、玄○○（共16罪）所犯各罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈦至公訴意旨雖認被告四人與少年藍○、少年林○羽，及被告 宇○○與少年康○菖共同實施犯罪部分，均應依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑云云， 然查：被告宇○○於原審審理時供稱：伊是因為康○菖、藍 ○在伊弟弟之物流公司上班而認識這兩人，林○羽是他們的 朋友，在104 年6 月至9 月間伊不知道藍○、康○菖、林○ 羽是未成年人，伊是在被交保時才曉得等語；被告甲○○供 稱：伊是在宇○○經營的機車行認識藍○、林○羽，案發時 伊不知道藍○、林○羽是未成年人等語；被告午○○供稱： 除康○菖外，其他人伊不知道已否成年等語；被告玄○○供 稱：藍○是在伊詐欺緩刑的案件中認識的，伊當時不知道藍 ○是未成年人，因為他有騎乘機車，伊是由於本案到海山派 出所做筆錄時才曉得藍○是未成年人，林○羽是伊加入本案
詐欺集團後才認識的，於案發時伊均不知悉藍○、林○羽為 未成年人等語（見原審卷一第165 至167 頁），且除康○菖 於偵查中證稱：被告甲○○、玄○○知悉其未滿18歲外，藍 ○、林○羽於警詢及偵查中俱未陳稱其等有告知被告4 人其 等之真實年齡，康○菖亦僅提及被告甲○○、玄○○知悉其 未成年等語（見32963 號偵卷一第112 至114 、163 至182 、185 至193 、197 至213 、222 至225 、232 至245 、24 9 至251 頁，32963 號偵卷二第120 至121 頁、偵卷三第10 4 至106 、108 至110 、123 至125 、131 至134 頁），故 並無積極證據足資證明被告四人知悉藍○、林○羽於行為時 係12歲以上未滿18歲之少年，及被告宇○○知悉康○菖為少 年。是被告宇○○就附表一編號1 至12、17至19，被告午○ ○就附表一編號1 至9 ，被告甲○○如附表一編號1 至9 、 30、40、57所示之犯行，皆無從依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段規定分別加重其刑。三、沒收說明：
㈠被告四人行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1 條 文，其中第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。」第3 項規定：「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。」第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」並同時增訂刑法施行法第10條 之3 規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用。」又按「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」為105 年7 月1 日 修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分 有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較 適用。
㈡按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重 要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受 利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固 不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」， 係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具 體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，
對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。 至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關 於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪 事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至 毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料， 依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。 ㈢被告宇○○、甲○○、午○○、玄○○及所屬之詐騙集團成 員因向事實欄一及附表一編號1 至24、27至43、57所示之告 訴人、被害人實施詐欺取財之犯行，而詐得之財物，合計分 別為323 萬7993元、168 萬898 元、43萬7993元、43萬7993 元，然被告宇○○、甲○○於本案中僅係擔任「車手頭」之 工作，被告午○○、玄○○則係負責提領款項後交付與被告 宇○○、甲○○，其等自無可能取得全部之詐騙款項，參酌 被告4 人於偵查中及原審審理時供承參與該詐欺集團每件可 取得詐領款項2%或1%作為報酬等情（見32963 號偵卷三第89 至90、100 頁反面、100-1 反面、148 、179 頁、偵卷一第 130 頁、28102 號偵卷第526 至528 頁，原審卷一第30頁反 面、67至68、167 頁），則被告四人實際可得分配之犯罪所 得應以其等各次所詐得款項之2%或1%計算，被告宇○○犯罪 所得合計6 萬4761元，被告甲○○犯罪所得合計3 萬3620元 ，被告午○○犯罪所得合計4382元，被告玄○○犯罪所得合 計4382元，而被告宇○○於犯罪後已返還被害人卯○○等人 共計17萬1332元，被告甲○○於犯罪後已返還被害人己○○ 等人共計14萬3554元，有其二人之陳報狀在卷可憑（見本院 卷第462 至464 頁）被告午○○於犯罪後已返還被害人癸○ ○等人共計4 萬7000元，有其刑事陳報狀在卷可據（見本院 卷第466 至467 頁）顯見被告宇○○、甲○○、午○○返還 被害人之金額均已逾其個人之犯罪所得總額，則其等之犯罪 所得依刑法第38條之1 第5 項規定不予宣告沒收。至被告玄 ○○於犯罪後未返還被害人任何款項，其各次犯罪所得，依 刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定於各次罪刑項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。四、上訴之判斷：
㈠維持原判決駁回上訴之理由部分（被告玄○○部分）： 本院審理結果，認原審以被告玄○○犯罪事證明確，適用兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第 1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，刑
法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並斟酌刑法第57條各款 所列等一切情狀，判決：「玄○○犯如附表三編號1 至16所 示之各罪，共拾陸罪，各處如附表三編號1 至16宣告刑欄所 示之刑。應執行有期徒刑捌年肆月，未扣案之犯罪所得合計 新臺幣肆仟參佰捌拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。」核其認事用法及量刑，均為妥適。被告玄○ ○猶執前詞否認犯三人以上共同詐欺取財罪提起上訴，為無 理由，應予駁回。
㈡原判決撤銷改判之理由（被告宇○○、甲○○、午○○部分 ）：
原審認被告宇○○、甲○○、午○○犯上述共同詐欺取財等 罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠科刑之 判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審 酌之情形，為刑事訴訟法第310 條第3 款所明定。此項規定 ，依同法第364 條，又為第二審所準用。被告甲○○就犯罪 事實二附表一編號20至24、27至43、57部分，於原審否認犯 行，而於本院審理時則供認犯行，犯罪後態度已有不同，原 審未及斟酌；又被告宇○○、甲○○、午○○於原審判決後 陸續還款予被害人，有前揭陳報狀在卷可稽，原審亦未及斟 酌，均有未洽。㈡依新修正刑法第38條之1 第5 項規定：「 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」被告宇○○、甲○○、午○○返還被害人部分金額，且已 逾其個人之犯罪所得總額，依上開規定不予宣告沒收，然原 審仍宣告沒收，亦有未合。被告宇○○、甲○○、午○○以 原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於 被告宇○○、甲○○、午○○部分及定應執行刑部分均撤銷 。爰審酌被告宇○○、甲○○、午○○加入詐騙集團，騙取 他人金錢，造成他人財產損失，並衡酌被告等之智識程度、 生活狀況、犯罪次數、犯罪中所扮角色及犯罪所得，與被告 宇○○、甲○○、午○○業與被害人亥○○、丙○○、癸○ ○、戌○○、己○○成立調解，被告宇○○另與告訴人卯○ ○達成調解，並賠償部分被害人所受損失，有原審105 年2 月18日、105 年3 月9 日、105 年6 月16日調解筆錄及上述 陳報狀在卷可憑，暨其等犯罪後供認犯行之態度等一切情狀 ，分別量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○自104 年6 、7 月間某日起，參 與本件詐欺集團，擔任「車手頭」，負責指示附表一號25至 26、44至56、58至61「參與提領之人」欄所示之少年藍○、 少年康○菖、少年林○羽等人，分別於附表一編號號25至26
、44至56、58至61所載之提領時地，持人頭帳戶之提款卡前 往自動櫃員機提領如附表一編號25至26、44至56、58至61所 示之金額。待附表一編號25至26、44至56、58至61所列之車 手提款完成後，將附表一編號25至26、44至56、58至61所提 領之款項交付與被告甲○○，由被告甲○○扣除其等與「車 手」約定之報酬後，將其餘款項交付與綽號「掌廚」之成年 男子。因認被告甲○○此部分亦涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字 第816 號判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法 院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之 確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院 76年台上字第4986號判例參照）。再被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文 。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補 強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強 證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事 實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以 事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用， 而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共 同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追 加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事 實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料 大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其 他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為 不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其 他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可
籠統為同一之觀察（最高法院96年度台上字第901 號刑事判 決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有如附表一編號25至26、44至56、 58至61所示之加重詐欺取財罪嫌，係以少年藍○、少年康○ 菖、少年林○羽於警詢及偵查中之陳述，被害人丑○○、壬 ○○、辰○○○、地○○、巳○○、宙○○、乙○○、戊○ ○、寅○○、酉○○、子○○、辛○○、丁○○於警詢時之 指訴，少年康○菖提領告訴人壬○○匯入款項之監視器畫面 擷取照片2 張（見附表一編號25、26）、臺北富邦銀行、合 作金庫銀行存款憑條、匯款申請書各1 份、少年康○菖提領 告訴人辰○○○匯入款項之監視器畫面擷取照片16張（附表 一編號44至50），被害人地○○、巳○○、宙○○、乙○○ 、戊○○、寅○○、酉○○、子○○、辛○○、丁○○之郵 政匯款申請書各1 份（見附表一編號51至56、58至61），及 交易明細表、通聯分析圖、搜索扣押筆錄、少年康○菖及少 年藍○之扣押物品目錄表等證據，為其主要論據。惟訊據被 告甲○○堅決否認有上開詐欺取財犯行，並辯稱：伊並未參 與附表一編號25至26、44至56、58至61之詐欺犯行，伊最後 一次參與犯行是在104 年8 月31日等語。經查： ㈠附表一編號25、54至56所示犯行之車手係少年藍○，附表一