臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2540號
上 訴 人
即 被 告 廖文浩
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度審訴字第1138號，中華民國105 年8 月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第1709
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意 旨參照）。
二、原判決意旨略以：
㈠上訴人即被告廖文浩明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二 級毒品，不得任意施用、持有，竟為供己施用，基於持有第 一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於 民國105 年2 月上旬某日上午，以新臺幣（下同）35,000元
之代價，在銘傳大學桃園校區附近某網咖店內，向真實姓名 年籍不詳之人，同時購入海洛因6 包（經其施用後共計淨重 11.47 公克，驗餘淨重11.23 公克）及甲基安非他命2 包（ 經其施用後共計淨重49.7587 公克，純度分別為84.9％及86 .5％，驗前純質淨重42.8054 公克、驗餘淨重49.6442 公克 ），而無故持有之。並基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於105 年2 月22日上午11時30分許，在位於新北市○○區○ ○街000 巷0 號4 樓之住處內，以將海洛因置入針筒注射進 入體內方式，施用海洛因1 次；約2 分鐘後，再基於施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於同一處所，自其持有之上 開甲基安非他命取用部分，以置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧 之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間8 時15分許 ，在新北市○○區○○街000 巷0 號前為警查獲，並扣得海 洛因6 包（合計淨重淨重11.47 公克，驗餘淨重11.23 公克 ）、甲基安非他命2 包（合計淨重49.7587 公克，驗前純質 淨重42.8054 公克）、海洛因殘渣袋2 個、甲基安非他命殘 渣袋2 個、注射針筒9 支、酒精棉片10個、玻璃球5 顆、吸 食器1 組、摻食吸管2 支、分裝袋64個，電子磅秤1 臺等物 ，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他 命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡訊據廖文浩於警詢、偵查及原審審理時上揭事實均坦承不諱 。且廖文浩經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非 他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局板橋 分局偵辦毒品危害防制條例案件被移送人姓名及代碼對照表 、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥科技股份有限公 司105 年3 月10日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷供參（毒偵 卷第13、15、51頁），復有扣案之第一級毒品海洛因6 包（ 共計驗餘淨重11.23 公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包 （共計驗餘淨重49.6442 公克；驗前純質淨重42.8054 公克 ）可資佐證（毒偵卷第8 頁），及法務部調查局濫用藥物實 驗室105 年3 月18日調科壹字第10523005410 號鑑定書、衛 生福利部草屯療養院草療鑑字第1050100143號鑑定書各1 份 、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1 份、扣案毒品照片7 張在卷供參（毒偵卷第6 至8 、 18至19、45、55頁），足徵廖文浩自白與事實相符，堪以採 信。本案事證明確，廖文浩犯行均堪認定，應依法論科。 ㈢論罪科刑：
⒈核廖文浩所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上之罪。
⒉廖文浩持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為 ，為施用之高度行為所吸收；其施用第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，則為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨 重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒊廖文浩所犯上開施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨 重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ⒋廖文浩於102 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以 102 年度審訴字第466 號判決判處有期徒刑10月確定，於10 4 年7 月25日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可 稽（原審卷第76至77頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內 ，故意再犯本案均有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑。
⒌審酌廖文浩曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍 未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯施用第一、二級毒品罪， 且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍 持有扣案之海洛因、純質淨重20公克以上之甲基安非他命， 且持有之甲基安非他命數量非寡，所為助長毒品流通，極易 滋生其他犯罪，應予非難，惟其施用毒品所生危害，實以自 戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無 明顯而重大之實害，兼衡其高職肄業之智識程度，自稱家庭 經濟勉持，尚有母親需其照顧扶養之生活狀及其犯罪後坦認 犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分，處有期 徒刑1 年2 月；就持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪 部分，處有期徒刑1 年2 月。並定其應執行刑有期徒刑2 年 。
⒍查扣案之海洛因共6 包（合計驗餘淨重11.23 公克），係屬 第一級毒品；扣案甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重49.644 2 公克），係屬第二級毒品；另扣案之海洛因殘渣袋2 個及 甲基安非他命殘渣袋2 個，雖未送驗其內含成分，惟廖文浩 自陳上開殘渣袋分別係其施用海洛因及甲基安非他命後所剩 之物，足認上開殘渣袋內所含之殘渣分別係海洛因及甲基安 非他命無疑，此部分殘渣袋上殘留之海洛因及甲基安非他命 ，分別屬第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。至包裝上開海洛因之外 包裝袋6 個、甲基安非他命之外包裝袋2 個、殘渣袋4 個， 均係廖文浩所有用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜 帶之用；另扣案之注射針筒9 支、酒精棉片10個，係廖文浩 所有供其施用第一級毒品所用之物；扣案之玻璃球5 個、吸 食器1 組，係供被告施用第二級毒品犯行所用之物；扣案之 摻食吸管2 支、分裝袋64個，電子磅秤1 台，則係供廖文浩
施用第一、二級毒品犯行所用之物，業據廖文浩陳明在卷， 均依刑法第38條第2 項規定併予宣告沒收之。至扣案之行動 電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）雖係廖文浩所有 ，惟非供其本案犯行所用之物，此亦據廖文浩陳明在卷，復 查無積極證據證明該行動電話與本案犯行有關，亦非屬違禁 物，爰不予宣告沒收。
三、本院查：
㈠廖文浩上訴意旨略以：檢察官起訴書記載，查獲海洛因5 包 （合計淨重8.04公克，總純質淨重為4.62公克），原判決卻 載扣得海洛因6 包（驗餘淨重11.23 公克），與起訴書所載 之包數、重量不符。另廖文浩已於原審審理期間，坦承不諱 ，因貪小便宜才購買大量甲基安非他命，請從輕量刑，予以 改過自新之機會云云。
㈡原判決依新北市政府警察局板橋分局偵查隊扣押物目錄表、 法務部調查局濫用藥物實驗室105 年3 月18日調科壹字第00 000000000 號鑑定書（毒偵卷第8 、45頁），認定本件扣案 之海洛因經拆封檢視實際數量6 包（驗餘淨重11.23 公克， 純質淨重4.62公克），與起訴書所載扣得海洛因5 包（純質 淨重4.62公克），實屬一致，起訴書乃有誤載。惟此非屬原 判決採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違 法。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上 字第5301號刑事判決意旨參照）。原判決就廖文浩所犯持有 第二級毒品純質淨重20公克以上罪，判處有期徒刑1 年2 月 ，已於理由欄中詳為審酌刑法第57條各款情形，並就本件犯 罪情狀說明其量刑審酌之根據，尚無何違反經驗法則、論理 法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍，或濫用 權限之違法情事。廖文浩上訴意旨謂請從輕量刑云云，難認 有理由。
㈣綜上，廖文浩提起上訴，猶執前詞再事爭執，既未依據卷內 既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何認事、 用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由， 空言請求從輕量刑，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑 之量定。其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論， 予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日