臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2331號
上 訴 人
即 被 告 蔡宗倫
選任辯護人 林裕智律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院104 年度訴字第513 號，中華民國105 年8 月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第24345 號
、104 年度偵字第18237 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡宗倫（綽號「菜鳥」）前於民國103 年間，因違反毒品危 害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以 103 年度簡字第2672號簡易判決判處有期徒刑4 月確定，並 於同年10月21日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品 ，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之個別犯意，分別為下列行為：
（一）利用其個人持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫交 易毒品之聯絡工具，先於不詳時、地以不詳代價購入不詳 數量之第二級毒品甲基安非他命，嗣於103 年11月17日晚 間7 時許前不久，接獲林嘉豪（綽號「黑猴」）撥打上開 電話與之談妥欲交易之第二級毒品數量、金額、交易時間 及地點，於103 年11月17日晚間7 時許，在林嘉豪當時居 所地（新北市○○區○○○路00巷0 號5 樓）樓下附近， 親自交付重量約17.5公克第二級毒品甲基安非他命予林嘉 豪並向之收取新臺幣（下同）10,000元價金，藉以從中牟 利。
（二）另林嘉豪之友人蔡欣宏欲購買較大量之第二級毒品甲基安 非他命，乃於103 年11月21日商請林嘉豪代為介紹毒品賣 家（林嘉豪、蔡欣宏此部分所涉違反毒品危害防制條例犯 嫌，另案審理中），經林嘉豪應允並詢明欲購買之毒品數 量後，即透過上開行動電話門號與蔡宗倫聯絡，蔡宗倫應 允以11萬5 千元之價格販售，並相約當晚7 時許在上開林 嘉豪居所地進行交易，林嘉豪旋將上情轉告蔡欣宏。嗣蔡 宗倫依約於103 年11月21日晚間8 時許，攜帶約245 公克 之第二級毒品甲基安非他命至林嘉豪居所地，惟蔡欣宏遲 到，蔡宗倫乃將毒品置放於桌上，先行下樓等候，待蔡欣 宏趕抵並將價金11萬5 千元交予林嘉豪，再由林嘉豪全數 轉交予蔡宗倫。蔡宗倫以此方式販賣第二級毒品甲基安非
他命約245 公克予蔡欣宏並從中牟取利益。
（三）嗣蔡欣宏於103 年11月22日中午12時50分許，在新北市○ ○區○○街0 巷00號前，經新北市政府警察局新店分局員 警查獲其涉販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌後，蔡欣宏 供出其毒品來源係請林嘉豪代為聯繫並願配合警方查緝， 經警授意，乃透過微信傳送「昨天那組可以再約嗎？」之 暗語予林嘉豪，佯稱欲購買毒品甲基安非他命約245 公克 而商請林嘉豪再次代為聯絡，林嘉豪旋於同日晚間6 時許 ，透過門號0000000000號行動電話與蔡宗倫取得聯繫，並 獲蔡宗倫應允以相同價格出售，林嘉豪即回報蔡欣宏並相 約在其居所地交易。然蔡欣宏於103 年11月22日晚間8 時 許，先行帶同員警前往上開居所地查獲林嘉豪，並扣得林 嘉豪向他人及前述於103 年11月17日向蔡宗倫購得、施用 所餘之第二級毒品甲基安非他命共7 包（總毛重21.71 公 克、總淨重19.582公克），此時，不知林嘉豪已遭警查獲 之蔡宗倫致電表示要晚一點才能到場交易，林嘉豪即供出 蔡宗倫為其毒品來源並願配合警方查緝，員警乃將林嘉豪 先行帶回新北市政府警察局新店分局製作筆錄，並授意林 嘉豪繼續與蔡宗倫保持聯繫，將交易地點改約在新店分局 附近以利埋伏。嗣蔡宗倫於翌（23）日凌晨0 時30分許， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，攜帶7 包甲基安非他命（含袋毛重247.38 公克，驗前總淨重241. 85公克，驗餘總淨重241.78公克）駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車前往赴約，欲以11萬5 千元販售上開甲基安 非他命予林嘉豪、蔡欣宏，行經新北市新店區德正街與寶 橋路口時，經林嘉豪指認蔡宗倫，現場埋伏員警隨即在新 北市○○區○○街0 號前攔停蔡宗倫所駕駛車輛並將之逮 捕，當場在蔡宗倫所駕車輛扣得前述第二級毒品甲基安非 他命7 包（如附表二編號2 所示）、蔡宗倫持用以聯絡販 賣第二級毒品事宜之門號0000000000號行動電話1 具（含 SIM 卡1 枚）等物，進而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人林嘉豪、蔡欣宏於警詢中所為陳述，均無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。查證人林嘉豪、蔡欣宏於警詢所為陳述（見103 年 度偵字第24345 號卷第12頁反面至第15頁、第18頁反面至
第19頁、第20頁反面至第21頁反面），屬被告蔡宗倫以外 之人於審判外所為之陳述，而被告及其選任辯護人於本院 準備程序中已爭執證據能力（見本院卷第147 頁至第148 頁），本院審酌證人林嘉豪、蔡欣宏分別於本院、原審審 理時以證人身分到庭具結後就有關本案毒品交易過程及內 容為證述，並經檢、辯雙方為交互詰問，所述與警詢所述 大致相符（見本院卷第244 頁至第252 頁，原審卷第101 頁至第103 頁反面），是其等於警詢所為陳述，尚無刑事 訴訟法第159 條之2 、之3 所定得為證據之例外情形存在 ，揆諸前揭規定，應認證人林嘉豪、蔡欣宏於警詢所為陳 述，無證據能力。
（二）又被告及其選任辯護人主張證人林嘉豪於偵訊中所為證詞 ，未經合法調查，不得作為證據云云（見本院卷第147 頁 ）。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞， 性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為 由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人 林嘉豪於偵訊時，經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容（ 見103 年度偵字第24345 號卷第151 頁正反面），於接受 訊問時既已於供前具結而合於法定要件，有結文在卷可考 （見同上偵卷第152 頁），且觀諸該偵訊筆錄製作之原因 、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」，另證 人林嘉豪於本院審理時，亦經傳喚到庭行交互詰問，就被 告之對質詰問權已獲確保，且本院於最後審理時逐一提示 予檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，調查程序已屬 完足，自應認有證據能力。被告及其辯護人徒以證人林嘉 豪於偵查中之證詞未經詰問而爭執其證據能力，自無可採 。
（三）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。 本案其餘據以認定事實之各項供述、書面證據等證據，部 分屬於傳聞證據，惟被告及其選任辯護人於本院準備程序 時已表示「無意見」（見本院卷第148 頁），復經本院於 最後審理時逐一提示，檢察官、被告及其選任辯護人於本 案言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議或加以爭 執。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，亦無顯不可信之情況，上開 各該證據既經本院於審判期日依法進行提示、調查、辯論 ，被告於訴訟上之防禦權已受保障，以之作為本案證據並 無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。（四）查甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取 得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物 多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品 接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上 多習以「安非他命」泛稱之，此乃本院就毒品案件行使審 判職務上已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命 」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，先予敘明。二、認定犯罪事實之依據及理由：
（一）事實欄一（一）部分：
訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：103 年11月17日伊未跟林嘉豪見面，也未交易毒品云云。經查 ：
（1）證人林嘉豪於偵訊時證稱：為警查扣之毒品係其向被告 購買，於103 年11月17日在其住處向被告以1 萬元購買 賣17.5公克甲基安非他命1 次等語（見103 年度偵字第 00000號卷第151 頁反面），復於本院審理時到庭結證 稱：103 年11月17日以1 萬元向被告購買約17.5公克甲 基安非他命，同年月22日為警查獲時所扣得之甲基安非 他命，是其向別人、蔡宗倫購買後施用剩下的等語明確 （見本院卷第245 頁、第247 頁至第248 頁、第249 頁 ）。而證人林嘉豪於103 年11月22日晚間8 時許，為警 在新北市○○區○○○路住00巷0 號5 樓居所地查獲時 ，確當場扣得第二級毒品甲基安非他命共7 包（驗前淨 重共計19.582公克，驗餘總淨重19.4911 公克，純質淨 重共計18.2848 公克）等情，有新北市政府警察局新店 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空
局航空醫務中心103 年12月19日航藥鑑字第00000000號 、00000000Q 號毒品鑑定書各1 份附卷可參（見103 年 度偵字第24345 號卷第57頁至第61頁，104 年度偵字第 00000 號卷第52頁至第53頁），堪認證人林嘉豪前述所 為證述應非子虛。再觀諸證人林嘉豪歷次所為證述內容 ，就其向被告購買毒品之種類、數量、價額、交易時間 及地點等相關細節均詳盡證述且互核相符，並無明顯矛 盾或不合常情之處，甚且於本院審理中經檢、辯雙方交 互詰問，亦未見有何遲疑、記憶不清或態度反覆之情事 ，顯無明顯瑕疵可指；況證人林嘉豪與被告間並無恩怨 或金錢糾紛，此為證人林嘉豪證述明確（見本院卷第25 2 頁），復為被告所不爭，證人林嘉豪在檢察官、本院 均命其具結後擔保所述屬實之情況下，應無可能甘冒偽 證重罪處罰而捏造前開情節誣陷被告之動機及必要；再 參以證人林嘉豪為警查獲時即已供出上開門號00000000 00號行動電話係販賣第二級毒品甲基安非他命給其之人 （綽號菜鳥）所使用之電話，有該警詢筆錄在卷可按（ 見103年度偵字第24345號卷第13頁反面），顯已提供警 方追查毒品來源之依據，並無再以明確指證被告方式誣 陷被告販賣第二級毒品之必要，況是否確有犯罪，尚需 經執法單位調查，並非一經證人指認即可陷人於罪，苟 被告並非實際販賣毒品給其之人，證人林嘉豪亦無從邀 得毒品危害防制條例所規範之供出上游減刑寬典，難認 證人林嘉豪係為求減輕刑度之寬點而誣指被告，準此， 足認證人林嘉豪上開所為證述，應可採信為真。復參酌 以證人蔡欣宏於103 年11月21日透過證人林嘉豪與被告 談妥購買約重245 公克第二級毒品甲基安非他命後，係 相約在證人林嘉豪位於新北市○○區○○○路00巷0 號 5 樓居所見面交易，且在證人蔡欣宏未抵達前，被告同 意將價值高達11萬5 千元、約重245 公克第二級毒品甲 基安非他命放置在證人林嘉豪住處即下樓等候交付價金 之交易模式（詳如後述），及證人林嘉豪透過通訊軟體 向證人蔡欣宏表示「你來試，這主的不錯」、「這主我 之前都跟他拿」等語，亦有證人林嘉豪與蔡欣宏以通訊 軟體傳送訊息之截圖畫面（見103 年度偵字第24345 號 卷第83頁），堪認證人林嘉豪於103 年11月21日代證人 蔡欣宏向被告聯絡購毒事宜前，確曾與被告進行毒品買 賣交易，彼此間已建立一定之信賴關係，被告方可能會 在收取價金前，將價值甚高之第二級毒品置放在證人林 嘉豪住處後逕自下樓，亦可佐證林嘉豪所述在103 年11
月17日以1 萬元向被告購買第二級毒品17.5公克等節， 應可採信為真。被告空言辯稱伊沒有販賣毒品給林嘉豪 云云，委無可採。
（2）被告之辯護人雖以林嘉豪持用門號0000000000號行動電 話於103 年11月17日並無與被告通話之紀錄，且查獲之 甲基安非他命數量較其所述向被告購得數量還多，難認 林嘉豪所述為真云云（見本院卷第266 頁至第267 頁） 。查卷附證人林嘉豪持用門號0000000000號行動電話之 通聯記錄照片（見103 年度偵字第24345 號卷第48頁至 第49頁），固僅有該門號與被告持用之門號0000000000 號行動電話於103 年11月21日至23日間通聯情形，惟證 人林嘉豪於本院審理時已證稱：其是以微信或電話與被 告聯絡購買毒品等語（見本院卷第245 頁），無法排除 證人林嘉豪於103 年11月17日係透過微信與被告聯繫購 毒事宜之可能，當不能以此資為有利被告之認定。而證 人林嘉豪為警查獲時，扣得之第二級毒品甲基安非他命 數量雖較其於103 年11月17日向被告購得之數量（17.5 公克）為多，然因販賣毒品乃政府嚴加查禁之違法行為 ，施用毒品者為確保得施用之毒品中斷，取得毒品之來 源往往非僅一端，則證人林嘉豪稱警方查扣之毒品包含 其向被告購買、另外在網路上購得等語（見本院卷第24 9頁、第252頁），要與常理無違。是辯護人上開質疑， 均不足為有利於被告之認定。
（二）事實欄一（二）部分：
訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：103 年11月21日是林嘉豪打電話問伊有沒有毒品，伊就介紹綽 號「阿源」之友人給林嘉豪認識，伊只是開車載「阿源」 到林嘉豪住處，由林嘉豪跟「阿源」談論毒品買賣，之後 「阿源」叫伊拿1 個餅乾盒子上去林嘉豪住處，伊拿上去 放在桌上就下樓，林嘉豪下樓將價金交給「阿源」，沒有 拿錢給伊云云。經查：
（1）證人蔡欣宏於偵查中結證稱103 年11月21日有請林嘉幫 伊找賣甲基安非他命的人，伊到林嘉豪住處時，毒品甲 基安非他命已經放在林嘉豪那邊，伊將錢交給林嘉豪， 林嘉豪再拿到樓下給綽號叫「菜鳥」的人等語（見103 年度偵字第24345 號卷第175 頁反面至第176 頁）。繼 於原審審理時證稱：103 年11月21日之前有請林嘉豪幫 伊代購毒品，所以當伊需要一定數量的毒品，就會請林 嘉豪幫忙找毒品來源；當天林嘉豪幫伊聯絡後，告知找 到綽號「菜鳥」的毒品來源，並約妥到林嘉豪住處交易
，伊上樓前有看到1 名男子坐在門口閒置機車上，伊上 樓後將錢交給林嘉豪，林嘉豪說毒品來源就是在樓下那 個人，並且將錢拿到樓下交付，伊才將毒品拿走；伊確 實有在103 年11月21日晚上7 點，以11萬5 仟元請林嘉 豪代購245 公克甲基安非他命等語（見原審卷第101 頁 反面至第103 頁反面）。
（2）又證人林嘉豪偵訊時結證稱：103 年11月21日晚上被告 有來其住處家，其幫朋友蔡欣宏聯絡被告購買毒品等語 （見103 年度偵字第24345 號卷第151 頁反面）。嗣於 本院審理時證稱：其在103 年11月21日晚上幫蔡欣宏向 被告代購245 公克甲基安非他命，剛開始聯繫時，被告 說晚一點再過來，後來有打電話來說有毒品，才過來， 當晚被告將毒品拿到其住處就到樓下，等蔡欣宏拿11萬 5 千元過來，其把錢拿下去給被告，蔡欣宏就直接將毒 品拿走等語（見本院卷第246 頁、第248 頁、第251 頁 至第252 頁）。
（3）互核證人蔡欣宏、林嘉豪歷次證述內容，就蔡欣宏委由 林嘉豪代為找尋販售第二級毒品甲基安非他命之藥頭、 其後向被告購買毒品之數量、價額、交易時間及地點、 毒品及價款交付過程等相關細節均為詳盡證述且互核相 符，並無明顯矛盾或不合常情之處，甚且證人蔡欣宏、 林嘉豪於原審、本院審理中經檢、辯雙方交互詰問，亦 均未見有何遲疑、記憶不清或態度反覆之情事，顯無瑕 疵可指。再者，證人林嘉豪於103 年11月21日晚間透過 通訊軟體與證人蔡欣宏互相傳送下列對話：
⑴「蔡欣宏：剛去。我在路上了。人到了嗎？
林嘉豪：恩。還沒有。
蔡欣宏：？？
林嘉豪：約730。
蔡欣宏：嗯嗯」
⑵「林嘉豪：你要多久？
蔡欣宏：現在塞車比較慢。我怕一小時不知道會不 會到。
林嘉豪：我先跟他拿一台。
蔡欣宏：好，順便跟他拿大四跟半個。
林嘉豪：恩。到哪了？
蔡欣宏：才剛出門到中正路。車多。
林嘉豪：朋友直接上樓。他人在這。朋友你還很久 嗎？他一直催。」
⑶「林嘉豪：你來試，這主的不錯。真的咩
蔡欣宏：人在你那？
林嘉豪：在我家樓下了。這主我之前都跟他拿」 有證人林嘉豪與蔡欣宏以通訊軟體傳送訊息之截圖畫面 （見103 年度偵字第24345 號卷第72頁至第73頁、第74 頁、第76頁），要與證人蔡欣宏、林嘉豪所述：103 年 11月21日晚間8 時許，被告已依約抵達林嘉豪上開居所 地欲交易第二級毒品甲基安非他命，然因蔡欣宏尚未抵 達，被告乃將毒品甲基安非他命先放在林嘉豪住處後下 樓等候等情相符。再參佐以卷附證人林嘉豪持用之門號 0000000000號行動電話通話紀錄翻拍照片（見同上偵卷 第48頁至第49頁），該門號於103 年11月21日晚間7 時 25分許與被告自承持用之門號0000000000號行動電話（ 見本院卷第148 頁）確有通話，核與證人林嘉豪透過通 訊軟體告知證人蔡欣宏約定交易毒品時間為「730 」極 為接近。綜合證人蔡欣宏、林嘉豪歷次證述內容、通話 紀錄，且被告自承伊綽號為「菜鳥」（見同上偵卷第7 頁反面）堪認被告確有於103 年11月21日晚間8 時許， 至林嘉豪前開居所交付約245 公克之第二級毒品甲基安 非他命後，先到樓下等待買方即蔡欣宏前來交易，嗣蔡 欣宏依約至林嘉豪住處交付價金11萬5 千元予林嘉豪， 再由林嘉豪下樓如數轉交價金予被告而完成該次毒品交 易等事實，要屬無疑。
（4）被告雖辯稱：當天是介紹綽號「阿源」之人給林嘉豪， 毒品都是由「阿源」賣給林嘉豪，「阿源」只是叫伊拿 餅乾盒子上樓放在林嘉豪住處，價金也是交給「阿源」 云云。然本件被告於事實欄一（二）所載時、地販賣第 二級毒品甲基安非他命予林嘉豪、蔡欣宏之事實，業經 本院認定如前，甚且證人林嘉豪於本院審理時明確證稱 ：其有代蔡欣宏與被告聯繫購買毒品事宜，其收取蔡欣 宏交付之11萬5 千元價金後，就下樓直接將錢交與被告 ，被告坐在樓下門口之機車坐墊，其不清楚被告身邊是 否有其他人等語（見本院卷第246頁至第248頁、第252 頁），且證人蔡欣宏亦於偵訊、原審審理時均證稱：林 嘉豪有說找到的毒品來源是綽號「菜鳥」之人，林嘉豪 下樓交付價金的對象就是坐在林嘉豪住處樓下門口、綽 號「菜鳥」之貨主，伊於警詢時有確認過被告蔡宗倫的 照片，他就是當日坐在林嘉豪住處樓下門口之人等語甚 詳（見103年度偵字第24345號卷第175 頁反面，原審卷 第102 頁正反面），亦即證人蔡欣宏、林嘉豪於偵訊、 原審及本院審理時，經具結後均一致指證林嘉豪所聯繫
、販賣第二級毒品甲基安非他命之人為綽號「菜鳥」之 被告，且證人蔡欣宏在林嘉豪位於新北市○○區○○○ 路0號5樓居所樓下門口見到之人也是被告，未有隻字片 語提及該次毒品交易過程尚有「阿源」或其他人參與、 聯絡；而被告復未能提出綽號「阿源」之男子之身分、 聯絡資料或提出足以支持其抗辯之相關證據供本院調查 ，實難認被告所辯可採。
（5）被告之選任辯護人固以：蔡欣宏係聽聞林嘉豪轉述，又 僅經過被告身邊1 次，其於警詢中指認被告，無法排除 係受員警誘導所致，且林嘉豪與被告並無特殊情誼，豈 會甘冒風險、毫無利益代被告交付毒品予蔡欣宏云云。 然證人林嘉豪於本院審理時證稱：其與被告間並無任何 恩怨與金錢糾紛，純係基於朋友關係而替蔡欣宏找被告 詢問、購毒，不認為幫蔡欣宏代購毒品有何風險等語（ 見本院卷第252 頁、第247 頁），佐以證人林嘉豪曾透 過通訊軟體向證人蔡欣宏表示「你來試，這主的不錯」 、「這主我之前都跟他拿」等語，有證人林嘉豪與蔡欣 宏以通訊軟體傳送訊息之截圖畫面（見103 年度偵字第 00000 號卷第83頁），足認證人林嘉豪或因先前與被告 進行毒品買賣交易，認為被告出售之毒品品質不錯，方 在友人蔡欣宏詢問有無可購得大量甲基安非他命管道時 ，從中聯繫被告、蔡欣宏進行毒品交易，核與常情無相 違悖之處。而販賣毒品係政府查禁之違法行為，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，自無可能於市 場公開販售，以致施用毒品等有購買毒品需求之人，往 往須透由相識者居間介紹或代向毒品上源輾轉取得毒品 ，則證人林嘉豪居間介紹被告與蔡欣宏交易，或代蔡欣 宏直接向被告購得甲基安非他命，亦與毒品交易常態無 違。再證人蔡欣宏於原審105 年4 月14日審理時證稱： 林嘉豪家是整棟分租套房，入口只有1 個，當時被告就 剛好坐在閒置的機車上面，伊於103 年11月23日警詢時 可以確認警員提示照片上之被告，就是坐在林嘉豪住處 樓下門口之人；現在因時間已久而無法確定在庭之被告 是否就是當天在林嘉豪住處樓下見過的人等語（見原審 卷第102 頁正反面），未始終指認被告係當日出現在林 嘉豪住處樓下之人，核與一般人因時間經過，記憶淡忘 而無法再明確指認之常情相符，然蔡欣宏在103 年11月 21日經過被告身邊時，距在103 年11月23日警詢時指認 被告之時間，僅相隔不到2 日，衡情證人蔡欣宏之記憶 尚屬深刻，猶能指認出被告係103 年11月21日曾出現在
林嘉豪住處樓下之人，則其警詢指認被告為何人，應出 於真意而屬可信。是辯護人所持上開辯解，洵無可採。 （6）又本件事實欄一（二）所示之毒品交易，被告（販毒者 ）、蔡欣宏（買受人）本不相識，原無聯絡管道，因證 人林嘉豪（中間人）受蔡欣宏之委託而居間聯繫被告， 進而撮成被告、蔡欣宏雙方交易，已經本院論述如前， 是證人林嘉豪初始並非係受被告所託代為尋覓買主，難 認證人林嘉豪係基於幫助被告販賣毒品予蔡欣宏之犯意 為之，檢察官復未舉證證明林嘉豪可自該交易中獲取利 益，或有與被告有販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡， 自難遽認林嘉豪為本件被告販賣第二級毒品罪之共犯（ 最高法院103 年度台上字第2690號判決意旨亦同是認） ，特予說明。
（三）事實欄一（三）部分：
訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：103 年11月23日被查獲那天，不知是警察還是林嘉豪打電話約 伊到新店德正街，說要跟「阿源」拿毒品，伊只是開車載 「阿源」過去，原本要進去一間廟拜拜，到半路就被警察 攔停，「阿源」發現情況不對就先下車跑掉，員警在車上 查獲的毒品等物都是「阿源」留下的，伊根本不知道那是 毒品云云（見原審卷第31頁反面，本院卷第143 頁）。經 查：
（1）證人林嘉豪於本院審理時證稱：103 年11月22日伊在警 察查獲前，蔡欣宏有打電話說要買跟前一天（即103 年 11月21日）一樣，因為伊不知道蔡欣宏已經被抓，所以 就聯絡被告，被告剛開始說晚一點過來伊住處，伊電話 掛掉後警察就來了，並要伊供出毒品上游，伊就用電話 、微信與被告聯絡，後來警察將伊帶到新店分局並要伊 跟被告約在新店附近交易，之後被告打來，伊就跟他約 在新店交易等語甚詳（見本院卷第250 頁至第251 頁） ，核與證人即查獲員警莊貽麟於原審審理時證述：警方 之所以懷疑被告販賣毒品，是因為先查獲周佳音涉嫌販 賣毒品，依據周佳音的供述，循線找到其毒品來源蔡欣 宏，經由蔡欣宏供述並帶警方前往新北市○○區○○○ 路00巷0 號5 樓查獲林嘉豪，再經林嘉豪供出毒品來源 為被告並讓林嘉豪以相同方式打電話向被告佯稱欲購買 毒品甲基安非他命，約定好交易的數量、時間、地點， 因此查獲被告；林嘉豪與被告通話時，其有在旁邊聽到 對話內容等語大致相符（見原審卷第97頁反面至第98頁 、第100 頁）。又證人林嘉豪持用之門號0000000000號
行動電話通話紀錄翻拍照片（見103 年度偵字第00000 號卷第48頁至第49頁），該門號於103 年11月22日晚間 6 時6 分、12分、7 時45分、8 時10分、8 時47分許， 以及103 年11月23日凌晨12時29分許，分別有與被告自 承持用之門號0000000000號行動電話（見本院卷第148 頁）通話，足資作為證人林嘉豪上開證述之補強證據。 再者，被告於103 年11月23日凌晨0 時30分許，駕車行 經新北市新店區德正街與寶橋路口時為警攔停，當場在 被告所駕車輛扣得如附表二編號2 所示之第二級毒品甲 基安非他命7 包【驗前總淨重241.85公克，驗前總純質 淨重（原審判決誤載為驗餘淨重）約227.33公克】及附 表二編號1 所示行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚）等情，為被告所不爭，且有新北市政府警察局 新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政 署刑事警察局104 年1 月6 日刑鑑字第1038009084號鑑 定書各1 份在卷可稽（見103 年度偵字第24345 號卷第 40頁至第43頁、第202 頁至第203 頁）。綜合上開各情 ，足認被告於103 年11月22日晚間6 時6 分許至翌日凌 晨0 時30分許，有與證人林嘉豪多次通話，並與為警查 獲之林嘉豪就買賣毒品之種類（甲基安非他命）、數量 （約245 公克）、價金（11萬5 千元）等重要交易內容 達成合致，在持續確認交易時間與地點後，於103 年11 月23日凌晨0 時30分許攜帶重量與前次毒品交易約略相 當之第二級毒品甲基安非他命，駕車前往約定地點欲交 付毒品甲基安非他命予林嘉豪，惟因該次交易本係由員 警授意蔡欣宏、林嘉豪所為，其等自始即無購買毒品之 真意，且員警事先即在約定地點附近埋伏，致被告交付 毒品前即為警查獲，無法完成此次毒品交易等事實，應 屬無疑。
（2）被告雖辯稱此次伊僅開車載「阿源」出去，「阿源」在 警察攔查前即先下車逃逸，車上遭查獲之毒品均為「阿 源」所留下，伊並不知悉是毒品云云。惟證人莊貽麟於 原審審理時證稱：逮捕被告時聽到被告的聲音，就是林 嘉豪以行動電話聯絡毒品交易時對方的聲音；林嘉豪約 被告出來時，警方是帶同林嘉豪埋伏在新店寶橋路及德 正街口旁邊，林嘉豪看到被告的車子轉入德正街後就加 以指認，警方就趕快尾隨進入德正街將之攔停，被告有 說東西不是他的並說該人往北新路方向逃跑，但警方去 追查都沒發現人，過程中都沒有看到被告有停車或有人 從車上下來等語甚詳（見原審卷第97頁正反面、第98頁
反面至第99頁、第100 頁正反面），衡諸證人莊貽麟既 係依法執行公務之警務人員，在無積極事證足資證明證 人莊貽麟與被告有何宿怨仇隙情形下，當無甘冒偽證罪 責之風險，刻意設詞誣陷被告之必要，其在原審經具結 後所為上開證述，應可採信為真實。又本件新北市政府 警察局新店分局之所以查獲被告販賣第二級毒品犯嫌， 係由下到上、逐層查獲下游（周佳音）、中游（蔡欣宏 ）後供出上游（被告），業經證人莊貽麟、蔡欣宏、林 嘉豪分別證述如前，並有新北市政府警察局新店分局刑 事案件移送書、偵查報告等在卷可佐（見104 年度偵字 第18237 號卷第1 頁至第4 頁反面），本件無論係證人 林嘉豪聯繫購毒之對象或依約攜帶毒品前往交易之人， 均僅有綽號「菜鳥」之被告本人，並無事證可佐有如被 告所稱「阿源」或其他人參與，是被告所辯解，顯與客 觀事證不符，委無可採。
（3）被告之選任辯護人復以被告有施用甲基安非他命前科， 持有毒品主觀上不一定具有販賣意圖，縱其有交付毒品 之舉，亦為警員陷害教唆所致，不能認有販賣毒品罪行 云云為被告辯護。惟按學理上所稱之「陷害教唆」，屬 於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日 實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之 誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者， 係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之 設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於 犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「 陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之 意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據 ，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時， 予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。 關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法 警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意 之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之 證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手 段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯 罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力； 而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」 ，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人 權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣
魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院 97年度台上字第5667號、103 年度台上字第4304號判決 意旨參照）。查本件如事實欄一（三）所示毒品交易為 警查獲之過程，乃係員警於103 年11月22日中午12時50 分許，先行查獲蔡欣宏販賣第二級毒品案件後，蔡欣宏 供出其毒品來源為綽號「黑猴」之林嘉豪代為轉介向其 他朋友（即被告）購買，在員警授意下，蔡欣宏聯繫林 嘉豪佯稱欲再購買毒品甲基安非他命約245 公克而商請 林嘉豪再次代為聯絡，林嘉豪旋與被告取得聯繫，並獲 被告應允而相約在其住處交易，林嘉豪回報蔡欣宏上情 未久，即遭蔡欣宏帶同警方查獲，繼之林嘉豪在員警授 意之下，持續與被告聯繫、更改交易地點等情，業經證 人林嘉豪、莊貽麟分別於本院、原審審理時證述明確（ 詳如前述），足認被告於103 年11月22日晚間6 時6 分 許，接獲證人林嘉豪告知欲購買與前一日相同數量之毒 品（即事實欄一（二）所示）之訊息後，加以應允，其 後陸續與林嘉豪保持聯繫、相約見面交易地點並前往赴 約，顯然被告自始即有販賣第二級毒品甲基安非他命之 故意，僅因蔡欣宏、林嘉豪自始即無購買毒品之意，且 被告到達約定地點後即為埋伏員警查獲而交易未能完成