臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2321號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 劉人瑋
選任辯護人 林鈺雄律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院103 年度訴字第624 號，中華民國105年7月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第4729號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉人瑋持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命陸包（淨重合計貳拾參點壹貳肆公克，驗餘淨重合計貳拾貳點陸貳公克），併同無法完全析離之包裝袋陸只，沒收銷燬之。
事 實
一、劉人瑋明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例之第 二級毒品，不得持有之，竟為供自己施用，於民國103 年2 月13日（起訴書誤植為同年月4 日）上午10時許，在臺中市 烏日高鐵站向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子 ，以價金新臺幣（下同）14,000元購買甲基安非他命6 包後 持有之。嗣於103 年2 月14日下午5 時30分許，劉人瑋駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之女友張婷婷在 桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）長春二路與 長春五路口為警查獲，並扣得甲基安非他命6 包。二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第87至94頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力 。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之 證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得
，且當事人等於本院除被告辯護人認扣案之甲基安非他6 包 可能遭警方混入未扣案之其餘4 包冰糖，而主張無證據能力 外，其餘均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前 均未表示異議，本院審酌扣案之6 包甲基安非他命，係被告 於查獲現場由其主動將手中攜帶之毒品甲基安非他命吸食器 1 組、車內置物盒及副駕駛座車門置物箱之毒品甲基安非他 命共6 包交付與警方查扣，此業經被告於警詢供述明確（偵 卷第9 頁反面），於偵查中亦供稱「我有被查獲玻璃球5 支 、吸食器1 組、安非他命3 包、3 包沾有安非他命的冰糖」 （偵卷第62頁），證人即被查獲時與被告同車之被告女友張 婷婷於偵訊時亦證稱：「扣案之安非他命（應係甲基安非他 命）6 包都是劉人瑋的」（偵卷第122 頁），並有搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（偵卷第25至26頁），則扣 案之白色結晶塊6 袋，確係屬被告所有，並於現場經被告同 意搜索時，由被告取出交付，警方之搜索扣押並無違背法定 程序，被告及辯護人亦未主張本案之搜索扣押不合法，辯護 人雖稱扣案之甲基安非他6 包可能遭警方混入未扣案之其餘 4 包冰糖，並未提出證據證明之，且被告亦不否認原扣案之 白色結晶塊6 袋含有甲基安非他命之成分，則縱加入冰糖， 亦只是會稀釋甲基安非他命之純度，並不影響該扣案6 包之 白色結晶塊，嗣經鑑定而認含有甲基安非他命之成分，則扣 案之6 包甲基安非他命，自得作為被告持有第二級毒品甲基 安非他命之證據而有證據能力。此外前揭其餘非供述證據並 無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據 能力。
貳、實體部分
一、被告劉人瑋於103 年2 月13日上午10時許，在臺中市烏日高 鐵站向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，以價 金14,000元購得甲基安非他命，嗣於事實欄所載之時、地遭 警查獲，並扣得甲基安非他命6 包等情，業據被告於警詢、 偵查、原審中供承在卷（偵卷第9 至11、62、63頁，原審卷 第32頁反面），張婷婷於偵訊時亦證稱：「扣案之安非他命 （應係甲基安非他命）6 包都是劉人瑋的」（偵卷第122 頁 ），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（偵卷第 25至26頁）及扣案之結晶狀物品6 包可資佐證。又扣案結晶 狀物品6 包（淨重合計23.124公克，驗餘淨重合計22.62 公 克），經逐包鑑驗結果，確認該6 包結晶狀物品均檢出甲基 安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103 年 3 月18日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（偵卷
第86頁正反面），事證明確，被告犯行應堪認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二 級毒品罪。起訴書雖未引毒品危害防制條例第11條第2 項之 條文，惟起訴書已記載被告持有第二級毒品之犯罪事實，應 認被告持有第二級毒品部分已經起訴。
三、原審認被告於103 年2 月14日下午4 時許，在桃園縣中壢市 中華路與中園路口之某牛肉麵店門口，將第二級毒品甲基安 非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1 次之犯行，業經臺灣桃園地方法院103 年 度壢簡字第1204號判決處有期徒刑3 月確定。被告於103 年 2 月14日遭查扣之前揭甲基安非他命，應係其施用後剩餘之 毒品。被告所涉持有第二級毒品犯行，因與上揭前案被訴施 用第二級毒品犯行，具有實質上一罪之吸收關係，其持有第 二級毒品之犯行應為前案確定判決之效力所及，而就此部分 為免訴之判決，固非無見。惟施用毒品現今實務上均採一罪 一罰，故施用毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次施 用所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之其餘毒品 ，因此在行為人一次購入毒品進而分次施用之情形下，其持 有毒品行為性質上雖屬於繼續犯，然既應為其後各次施用毒 品犯行所吸收，自無過度評價之虞，否則倘若遽認1 次施用 毒品行為即可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有其餘毒 品之舉對於法秩序可能侵害而言，反有評價不足之缺失。因 認施用毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次施用所持 有之毒品為限，亦即學理上所謂之垂直吸收關係。原審認被 告持有第二級毒品部分，為施用所吸收，而諭知免訴，即有 未洽。檢察官上訴認被告所為應成立販賣第二級毒品未遂罪 或意圖販賣而持有毒品罪；持有第二級毒品部分則認應為販 賣第二級毒品未遂之犯行所吸收，而不另論罪，雖無理由（ 不成立販賣第二級毒品未遂罪或意圖販賣而持有毒品罪之理 由後述），惟原審判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判 。爰審酌被告因染上吸毒惡習，為自己之施用而購入毒品之 數量，坦承持有毒品之犯行、暨其智識程度、生活狀況等一 切情狀，量處有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準。 按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。至於盛裝毒品之包 裝袋，無論以何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量 毒品成分殘留，是包裝袋無法完全與毒品析離，包裝袋內均 會有極微量毒品殘留，故包裝袋應整體視為查獲毒品，一併 依前揭規定宣告沒收銷燬之。扣案之甲基安非他命6 包（淨
重合計23.124公克，驗餘淨重合計22.62 公克），併同無法 完全析離之包裝袋6 只，應沒收銷燬之。
四、不另為無罪諭知部分
㈠、公訴意旨雖另稱：被告因經濟窘困，轉念欲伺機販賣上開毒 品以牟利，而基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，自 103 年2 月14日下午3 時4 分起，在迴龍地區某處利用電腦 連接網路至「UT男同志聊天室」內，以化名「台北→雨菸交 纏」向化名「中壢找學生弟hi」之網路巡邏員警張家鳴傳送 「0.5 一包2000兩包3500」之訊息，表示其販賣甲基安非他 命之意圖，並以通訊軟體LINE約定於103 年2 月14日下午5 時30分，在桃園縣中壢市長春二路與長春五路口見面交易。 嗣劉人瑋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之 女友張婷婷依約前往，於上開時、地為警查獲而未交易成功 ，並扣得甲基安非他命6 包，因認被告涉犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，其意 圖販賣而持有第二級毒品罪嫌為前揭販賣未遂罪嫌吸收，不 另論罪等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76 年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例意 旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢 察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。㈢、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品未遂罪嫌或意圖販 賣而持有第二級毒品罪嫌，係以證人即網路巡邏員警張家鳴 、張婷婷於警詢、偵查中之證述、前揭聊天室及通訊軟體 LINE翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心103 年3 月
18日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書、桃 園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）中壢 分局103 年6 月30日中警分刑字第0000000000號函附之警員 張家鳴103 年1 月24日職務報告、刑案現場照片、「扣案甲 基安非他命6 包」等為其主要論據。訊據被告固坦承曾於「 UT男同志聊天室」向網路巡邏員警張家鳴傳送「0.5 一包 2000兩包3500」之訊息，嗣以通訊軟體LINE約定於103 年2 月14日下午5 時30分，在桃園縣中壢市長春二路與長春五路 口與張家鳴見面，並於上址為警查獲之事實，惟堅詞否認有 何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：其是與張家鳴相約合資 購買毒品，前揭「0.5 一包2000兩包3500」之訊息是其告知 張家鳴向藥頭購買毒品的價格，但員警未提出聊天室之完整 翻拍照片；且其為警查獲時，放在其車上之結晶狀物品應為 10包，不知為何僅有其中6 包移送至地檢署等語。辯護人亦 為被告辯稱：被告與張家鳴於「UT男同志聊天室」之對話有 「怎麼合」之內容，通訊軟體LINE之對話亦有提及被告欲前 往張家鳴住處試貨，均與合資購毒之情節相符；被告為警查 扣之10包結晶狀物品，其中經初步鑑驗不具毒品反應之4 包 ，可能遭員警混入其餘6 包之中，以展現扣得較大數量之毒 品，並符合販賣毒品之外觀等語。
㈣、經查：
⒈被告於103 年2 月間，在迴龍地區某處利用電腦連接網路至 「UT男同志聊天室」內，以化名「台北→雨菸交纏」向化名 「中壢找學生弟hi」之網路巡邏員警張家鳴傳送「0.5 一包 2000兩包3500」之訊息，復以通訊軟體LINE約定於103 年2 月14日下午5 時30分，在桃園縣中壢市長春二路與長春五路 口見面交易；嗣被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭 載張婷婷依約前往，於上開時、地為警查獲之事實，業據被 告於原審審理中供承在卷（原審卷第31至32頁反面、159 頁 反面），核與張家鳴於偵查中及原審、張婷婷於原審之證述 相符（偵卷第128 至129 頁，原審卷第91頁反面至94頁反面 、96頁），並有刑案現場照片4 張、前揭「UT男同志聊天室 」聊天室翻拍照片4 張、通訊軟體LINE翻拍照片4 張、桃園 縣政府警察局中壢分局103 年6 月30日中警分刑字第000000 0000號函附之警員張家鳴103 年1 月24日職務報告各1 份在 卷可稽（偵卷第28至29、47至48頁反面、111 至112 頁）， 此部分事實固堪認定。惟被告於「UT男同志聊天室」內傳送 「0.5 一包2000兩包3500」訊息（偵卷第47頁反面）之日期 應為103 年2 月12日（即為警查獲前2 日）一節，業據張家 鳴於偵查中及原審證稱：其於103 年2 月12日在「UT男同志
聊天室」執行網路查察，並第一次與被告在網路上接觸，前 揭訊息是被告於同日所傳送給其等語（偵卷第128 頁，原審 卷第102 頁反面至103 頁）。公訴意旨認為前揭訊息係於 103 年2 月14日（即為警查獲當日）所傳送，已有誤會。 ⒉張家鳴固於偵查中及原審證稱：103 年2 月12日其在「UT男 同志聊天室」執行網路查察時，被告主動與其聯繫，要賣甲 基安非他命給其，被告說因為是向藥頭拿行情價，所以成本 比較低，被告再轉手以0.5 公克1 包2,000 元、2 包3,500 元的價格賣給其，偵卷第47頁反面下方照片中所示「0.5 一 包2000兩包3500」是在講甲基安非他命的價格，被告自承只 賺一點點，被告並與其約在桃園縣中壢市○○路0 段000 號 中油便利商店交易毒品，但這次被告沒有來，偵卷第47頁正 、反面「UT男同志聊天室」翻拍照片4 張及偵卷第48頁下方 通訊軟體LINE翻拍照片即是103 年2 月12日其與被告的對話 內容；103 年2 月13日被告使用通訊軟體LINE向其道歉，並 說要請其免費施用甲基安非他命，但當天其太忙就沒約見面 ，偵卷第48頁反面上方通訊軟體LINE翻拍照片即是103 年2 月13日其與被告的對話內容；103 年2 月14日被告又問其要 不要買甲基安非他命，價格一樣是0.5 公克1 包2,000 元、 2 包3,500 元，其就佯稱答應，但這天沒有約定要買多少數 量，被告與其先約在桃園縣中壢市中華路與中園路口的牛肉 麵店見面，因為被告說要去其住處試用毒品，其就開車帶領 被告到長春二路與長春五路口文化派出所附近的超商，其趁 被告進入超商時，出示證件將被告逮捕，偵卷第48頁上方、 第48頁反面下方通訊軟體LINE翻拍照片即是103 年2 月14日 其與被告的對話內容云云（偵卷第129 頁，原審卷第96至 103 頁反面）。
⒊惟觀諸前揭偵卷第47頁反面下方照片中，張家鳴（使用「中 壢找學生弟hi」之名稱）先於103 年2 月12日下午2 時45分 傳送「怎麼合」之訊息給被告（使用「台北→雨菸交纏」之 名稱），被告則於1 分鐘內回傳「0.5 一包2000兩包3500」 之訊息給張家鳴。張家鳴則於原審審理中證稱：其忘記其問 被告「怎麼合」是指何意，也忘記被告所傳「0.5 一包2000 兩包3500」是否就是回應其所傳「怎麼合」的訊息等語（原 審卷第98、101 頁正反面）。況卷內並無103 年2 月12日被 告與張家鳴在「UT男同志聊天室」內之完整對話紀錄（證人 張家鳴於原審證稱：因為聊天室洗版非常快，所以其並沒有 截取到其他的對話內容等語，原審卷第101 頁），自不能排 除係張家鳴先詢問被告「怎麼合」，被告即針對該問題回覆 「0.5 一包2000兩包3500」之可能。是被告辯稱：其是與張
家鳴相約合資購買毒品，前揭「0.5 一包2000兩包3500」訊 息是其告知張家鳴向藥頭購買毒品的價格等語，尚非全無可 能。又張家鳴雖於偵查中證稱：103 年2 月14日之前，被告 有問其要買多少甲基安非他命，後來被告說手上東西夠，可 以直接拿給其，並跟其說被告有賺，然後約定14日要交易， 價格跟之前一樣是0.5 公克1 包2,000 元、2 包3,500 元云 云（偵卷第129 頁）。然卷內亦查無有關被告與張家鳴達成 於103 年2 月14日交易毒品之合意、或被告曾自承販賣毒品 有獲利之對話紀錄（張家鳴於原審證稱：此部分對談不是使 用聊天室，但其忘記是用通訊軟體LINE或電話交談，其並未 將該部分之對話內容截圖附卷，是因為其在截圖時只想將被 告販賣毒品的部分保存下來，並沒有想到要截取被告承認有 賺錢的部分，原審卷第101 頁反面至102 、103 頁反面）。 有關被告與張家鳴是否達成於103 年2 月14日交易毒品之合 意、被告是否曾向張家鳴自承販賣毒品有獲利等節，卷內既 缺乏客觀事證可茲補強，自不能僅憑張家鳴前揭證述及103 年2 月12日被告所傳「0.5 一包2000兩包3500」訊息，遽認 被告有起訴書所載之販賣第二級毒品未遂犯行或意圖販賣而 持有第二級毒品犯行。至於公訴人所舉之交通部民用航空局 航空醫務中心103 年3 月18日航藥鑑字第0000000 號、第 0000000Q號毒品鑑定書、警員張家鳴103 年1 月24日職務報 告、刑案現場照片、「扣案甲基安非他命6 包」等證據，亦 僅能證明被告持有第二級毒品之犯行，亦無從據此證明被告 有販賣第二級毒品未遂或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行 。
⒋又本件係張家鳴於網路巡邏時發現被告傳送「0.5 一包2000 兩包3500」訊息，而以釣魚方式，欲查獲被告販賣第二級毒 品之犯行，則如張家鳴所述雙方約定於103 年2 月14日下午 5 時30分，在桃園縣中壢市長春二路與長春五路口見面交易 。且張家鳴當時還隨同其同事魏嘉德一同前往，如當時雙方 確已約定張家鳴要向被告購買甲基安非他命，張家鳴何以不 等被告拿出甲基安非他命，其同時要交付價金時，再由其同 事魏嘉德以現行犯逮捕被告，卻於雙方尚未進行交易時，於 進入超商購買飲料時即出示證件逮捕被告，此與警方所採用 釣魚方式逮捕現行犯之作法並不相同，則當天是否雙方有約 定要進行毒品交易，本院實存有合理之懷疑。
㈤、此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所載之販 賣第二級毒品未遂或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，揆 諸首開說明，被告此部分犯行自屬不能證明，本應為無罪之 諭知，惟販賣毒品、意圖販賣而持有毒品與前開論罪之持有
毒品間有吸收之關係，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭 知。
㈥、檢察官上訴意旨略謂：㈠張家鳴於偵訊及原審證稱：伊於 103 年2 月12日在網路聊天室，被告以化名「台北→雨菸交 纏」主動向化名「中壢找學生弟hi」的伊詢問是否玩菸，被 告並向伊表示因為被告跟藥頭拿行情價，價格會比較低，轉 手以0.5 公克1 包2,000 元、2 包3,500 元，並表示只賺一 點點，後來被告以Line通訊軟體跟伊說東西買到了，當天約 在桃園縣中壢市○○路0 段000 號的中油便利超商要交易毒 品，但被告當天並未去碰面，被告於103 年2 月13日以Line 通訊軟體跟伊道歉說要請伊安非他命，但因為當日太忙就沒 約見面，被告於103 年2 月14日以Line通訊軟體跟伊說放伊 鴿子很抱歉，問伊還要不要買並保證不會放伊鴿子，又跟伊 說會多請伊1 包，被告跟伊約103 年2 月14日要交易，價格 跟之前一樣0.5 公克1 包2,000 元、2 包3,500 元，被告跟 伊約103 年2 月14日下午5 時，在桃園縣中壢市長春2 路和 長春5 路口，但因為被告找不到位置，伊就到桃園縣中壢市 ○○路00號去找被告，後來伊又開自己的車搭載同事魏嘉德 帶路，被告也開車載他女友跟著伊，被告與伊約好到伊家試 貨，經過某路口時伊說伊家到了，要被告在路邊停車，伊邀 被告到旁邊便利商店買飲料，後來趁被告在便利商店時，伊 和其他同事就上前查獲等語；於原審證稱：被告在網路聊天 室裡面是主動提到要賣安非他命給伊，第一次伊與被告約在 桃園縣中壢市○○路0 段000 號中油便利超商交易毒品時， 被告有跟伊約定0.5 公克1 包2,000 元，2 包3,500 元的價 格，但是被告沒有來，後來伊與被告以Line通訊軟體陸續聯 絡，被告說要過來找伊並要賣毒品安非他命給伊，也有說一 些吸引伊去向被告購買毒品的好處等語明確；張婷婷於偵訊 及原審證稱：103 年2 月14日是情人節，先前伊與被告有吵 架，之後被告說要帶伊出去，伊與被告在103 年2 月14日下 午從迴龍地區租屋處出發，被告邊開車邊聊Line通訊軟體， 伊不知道被告在聊什麼，但被告要伊幫他注意交通號誌，到 桃園時被告與伊有在某麵攤用餐停留，在該麵攤用餐時，被 告有提供1 個行動電話號碼，並指示伊以伊的行動電話撥打 1 通電話給該號碼說「到了」，後來伊與被告到中壢一間便 利商店想要買飲料，就遇到1 位員警出示證件表示是警察， 並開始搜查被告車子，卷附聊天室的「台北→雨菸交纏」傳 給「中壢找學生弟hi」的內容，都是在伊迴龍地區的租屋處 ，由被告講，然後由伊以桌上型電腦打字等語綦詳，張家鳴 及張婷婷之上開證述，核與卷附網路聊天室翻拍照片中顯示
時間「14：28」時「台北→雨菸交纏」傳給「中壢找學生弟 hi」：「安」、「有玩菸ㄇ」；顯示時間「14：30」時「台 北→雨菸交纏」傳給「中壢找學生弟hi」：「幾歲」、「要 一起嗨ㄇ」；顯示時間「14：45」時「台北→雨菸交纏」傳 給「中壢找學生弟hi」：「0.5 一包2000兩包3500」；顯示 時間「14：50」時「台北→雨菸交纏」傳給「中壢找學生弟 hi」：TH EQQdogs」、「你家我好ㄌ」等訊息內容相符，堪 認張家鳴證稱於103 年2 月12日，係被告在網路聊天室主動 向其表示要以0.5 公克1 包2,000 元、2 包3,500 元之代價 ，出售第二級毒品甲基安非他命予張家鳴乙節非虛。另被告 於103 年2 月13日曾以Line通訊軟體與張家鳴有「被告：明 天我請你呼的煙，你別生我氣」、「張家鳴：怎麼請？」、 「被告：送你呼一泡，哈哈」、被告於103 年2 月14日曾與 張家鳴有「被告：你要約幾點，我大概四點到喔」、「張家 鳴：我5 點道，可以嗎？」等節，業據張家鳴於原審證述明 確，而被告對於此部分亦未有所爭執，並有Line通訊軟體翻 拍照片4 張在卷可憑，則張家鳴證述被告於103 年2 月12日 與其在網路聊天約定毒品交易，未如期赴約，而於103 年2 月13、14日，另以Line通訊軟體向張家鳴表示道歉之意，並 與張家鳴約定103 年2 月14日下午5 時，在桃園縣中壢市長 春2 路和長春5 路口，以與先前約定之0.5 公克1 包2,000 元、2 包3,500 元相同交易條件交易第二級毒品甲基安非他 命，而於被告處扣得被告欲持以販賣用之第二級毒品甲基安 非他命6 包等情，堪認與真實相符。㈡卷附之103 年2 月14 日網路聊天室對話內容翻拍照片，固似未完整呈現被告與張 家鳴於103 年2 月14日之完整對話經過，然張家鳴於審理中 證稱：因為聊天室洗版非常快，所以伊並沒有截取到其他的 對話內容等語，而觀前揭翻拍照片於網路聊天室顯示時間「 14：28」、「14：30」、「14：45」、「14：50」之網路聊 天室對話內容，於同1 分鐘內公開對話內容均接近整頁之多 ，則張家鳴證稱因網路聊天室洗版速度過快，以致無法擷取 完整對話等語，尚非無據；又網路聊天室顯示時間「14：45 」時「台北→雨菸交纏」傳給「中壢找學生弟hi」：「0.5 一包2000兩包3500」前之同1 分鐘內，「中壢找學生弟hi」 雖有傳送：「怎麼合」之文字予「台北→雨菸交纏」，然張 家鳴於原審證稱：伊忘記伊問被告「怎麼合」是指何意，也 忘記被告所傳「0.5 一包2000兩包3500」是否就是回應伊所 傳的「怎麼合」訊息等語，則就卷附之網路聊天室對話內容 翻拍照片及張家鳴前揭證述內容，尚難推論該「怎麼合」訊 息之詳細意義，被告辯稱該「怎麼合」訊息係被告與張家鳴
討論如何合資購買毒品之意，尚乏依據；況一般購買毒品之 合資，多係先各自提供資金，而由合資者共同前往，或由合 資者中1 人前往購買毒品後，始朋分購得之毒品，被告與張 家鳴既係在網路上初識，從未見面，被告亦未曾自張家鳴處 取得合資購買毒品之資金，則上開「怎麼合」、「0.5 一包 2000兩包3500」之訊息，實難遽認係被告欲與張家鳴相約合 資購買毒品之用語，原審判決逕採信被告辯稱是與張家鳴相 約合資購買毒品之可能，似嫌速斷。況本件被告係被訴販賣 第二級毒品未遂罪嫌，而販賣第二級毒品未遂罪以行為人以 營利為目的，將毒品販入，於未完成販出行為前即遭查獲為 足，至於行為人是否已與他人達成交易之合意，尚非本罪之 構成要件，是縱認前揭網路聊天室翻拍照片及Line通訊軟體 翻拍照片不足以證明被告與張家鳴確已達成交易毒品之合意 ，然據張家鳴之上開證述，佐以前揭網路聊天室翻拍照片及 Line通訊軟體翻拍照片，已足證明被告於103 年2 月14日攜 帶扣案之第二級毒品甲基安非他命6 包之目的，係在前往與 張家鳴進行毒品交易，而具有販賣第二級毒品甲基安非他命 之意圖等語。經查：公訴人所稱：「販賣第二級毒品未遂罪 以行為人以營利為目的，將毒品販入，於未完成販出行為前 即遭查獲為足」乙節，惟卷內並無積極證據證明被告係以營 利為目的，將毒品販入。況起訴書亦記載「劉人瑋為供自己 施用，於103 年2 月13日，在臺中市烏日高鐵站向真實姓名 年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，以價金14,000元購買 甲基安非他命6 包後持有之。嗣劉人瑋因經濟窘困，轉念欲 伺機販賣上開毒品以牟利，而基於意圖販賣而持有第二級毒 品之犯意. . . 」，亦認為被告販入之初並非以營利為目的 而係為供自己施用，自難認被告係以營利為目的而販入毒品 。又公訴人所舉之證據均不足以認定被告有其所訴之販賣第 二級毒品未遂或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，均已詳 如前述，且本件係張家鳴於網路巡邏時發現被告傳送「0.5 一包2000兩包3500」訊息，而以釣魚方式，欲查獲被告販賣 第二級毒品之犯行，則如張家鳴所述雙方約定於103 年2 月 14日下午5 時30分，在桃園縣中壢市長春二路與長春五路口 見面交易。且張家鳴當時還隨同其同事魏嘉德一同前往，如 當時雙方確已約定張家鳴要向被告購買甲基安非他命，張家 鳴何以不等被告拿出甲基安非他命，其同時要交付價金時， 再由其同事魏嘉德以現行犯逮捕被告，卻於雙方尚未進行交 易時，於進入超商購買飲料時即出示證件逮捕被告，此與警 方所採用釣魚方式逮捕現行犯之作法並不相同，則當天是否 雙方有約定要進行毒品買賣交易，本院亦存有合理之懷疑。
檢察官所提上訴理由尚不足為被告有販賣第二級毒品或意圖 販賣而持有第二級毒品之犯行，其上訴非有理由。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。