臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2249號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊麗娟
選任辯護人 龔書翩律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 柳李冬梅
選任辯護人 謝清昕律師
張義閏律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院104 年度訴字第348 號，中華民國105年6月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度毒偵字第1531
號、第1778號；104 年度偵字第8035號、第8044號、第8290號、
第8291號、第8579號、第8705號、第9489號、第9491號、第1081
3 號；移送併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第
00000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊麗娟、柳李冬梅有罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
楊麗娟犯如附表一編號1 至5 主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 至5 主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。柳李冬梅犯如附表二編號1 至9 主文欄所示之罪，各處如附表二編號1 至9 主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年。其他上訴駁回。
事 實
一、楊麗娟前於民國101 年間，因施用第二級毒品案件，經原審 法院以101 年度竹北簡字第465 號判決處有期徒刑2 月確定 ，並於102 年11月25日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵 ，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與其 男友陳玟瑋（由原審法院另行審結），各基於販賣第二級毒 品之犯意聯絡，分別使用陳玟瑋所持有門號0000000000、00 00000000號（均含SIM 卡）之行動電話（均未扣案，各次使 用行動電話號碼均詳如附表一編號1 至5 交易方式欄所載） ，作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，而共同各以如附表 一編號1 至5 所示之交易方式，分別在附表一編號1 至5 所 示之交易時間、交易地點，以附表一編號1 至5 所示之交易 金額，分別販賣如附表一編號1 至5 所示之第二級毒品甲基 安非他命予附表一編號1 至5 所示之交易對象（各次交易毒 品之時間、地點；交易對象、交易金額及毒品種類、數量，
均詳如附表一編號1 至5 所載）。
二、柳李冬梅明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品， 不得非法販賣，竟分別為以下犯行：
（一）柳李冬梅意圖營利，與其男友陳堯豐（現經臺灣新竹地方 法院檢察署通緝中），各基於販賣第一級毒品之犯意聯絡 ，分別使用柳李冬梅、陳堯豐所持有門號0000000000、00 00000000號（均含SIM 卡）行動電話（均未扣案，各次使 用行動電話號碼均詳如附表二編號1 至2 交易方式欄所載 ），作為對外販賣第一級毒品之聯絡工具，而共同各以如 附表二編號1 至2 所示之交易方式，分別在附表二編號1 至2 所示之交易時間、交易地點，以附表二編號1 至2 所 示之交易金額，分別販賣如附表二編號1 至2 所示之第一 級毒品海洛因予附表二編號1 至2 所示之交易對象（各次 交易毒品之時間、地點；交易對象、交易金額及毒品種類 、數量，均詳如附表二編號1 至2 所載）。
（二）柳李冬梅意圖營利，與其男友陳堯豐各基於販賣第二級毒 品之犯意聯絡，分別使用柳李冬梅、陳堯豐所持有門號00 00000000、0000000000號（均含SIM 卡）行動電話（均未 扣案，各次使用行動電話號碼均詳如附表二編號3 至8 交 易方式欄所載），作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具， 而共同各以如附表二編號3 至8 所示之交易方式，分別在 附表二編號3 至8 所示之交易時間、交易地點，以附表二 編號3 至8 所示之交易金額，分別販賣如附表二編號3 至 8 所示之第二級毒品甲基安非他命予附表二編號3 至8 所 示之交易對象（各次交易毒品之時間、地點；交易對象、 交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表二編號3 至8 所 載）。
（三）柳李冬梅意圖營利分別與陳堯豐、彭少東（陳堯豐、彭少 東間無犯意聯絡，彭少東所涉部分，業經原審判處罪刑確 定）基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，使用柳李冬梅所持 有門號0000000000號（含SIM 卡）行動電話（未扣案）， 作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，而共同以如附表二 編號9 所示之交易方式，在附表二編號9 所示之交易時間 、交易地點，以附表二編號9 所示之交易金額，販賣如附 表二編號9 所示之第二級毒品甲基安非他命予附表二編號 9 所示之交易對象（交易毒品之時間、地點；交易對象、 交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表二編號9 所載） 。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局
刑事警察大隊肅竊組偵辦暨經桃園市政府警察局大園分局報 告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 柳李冬梅及被告楊麗娟、柳李冬梅之選任辯護人均已於本院 準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第182-188 頁 、第231-236 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議， 而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先 敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一所示之事實（即如附表一所示之販賣第二級毒 品犯行），業據被告楊麗娟於警詢、檢察官訊問及原審、本 院審理時均坦白承認（見104 年度偵字第8291號卷【下稱偵 8291卷】第17頁反面、第20頁、第74-75 頁、第77頁；原審 訴字第348 號卷一第153 頁、本院卷第328 頁），核與證人 即交易對象張漢明、楊淑芳、黃國榮於警詢、偵查中所證述 之情節一致（見103 年度他字第2854號卷一【下稱他字卷一 】第56頁反面- 第57頁、第69-70 頁、第131-133 頁、第15 7-160 頁、第91-92 頁、第119 頁；103 年度他字第2854號 卷三【下稱他字卷三】第627-631 頁），並經證人陳玟瑋於 檢察官訊問時具結證述甚詳在卷（見他字卷三第599 -607頁 ），且被告楊麗娟、陳玟瑋與證人張漢明、楊淑芳、黃國榮
等人，分別於如附表一所示之交易時間前，以其等所持有之 行動電話聯絡買賣毒品事宜之情形，亦有如附表一編號1 至 5 所示之通訊監察譯文在卷可稽（卷證所在卷宗頁數詳如附 表一編號1 至5 通聯譯文欄所載）。是認被告楊麗娟上開任 意性自白均核與事實相符，可以採取。
二、被告楊麗娟之選任辯護人固以被告楊麗娟於本件僅代為接聽 電話、代為轉達，而與犯罪構成要件直接相關之交付毒品， 抑或是收取金錢被告楊麗娟均未為之，基於罪疑惟輕原則， 應係適用幫助販賣毒品之共犯而非販賣毒品正犯等語為被告 楊麗娟辯護。然觀諸卷附如附表一編號1 至5 通聯譯文欄所 示之通訊監察譯文內容可知，如附表一編號1 至5 所示之販 賣犯行，均係由被告楊麗娟與購毒者直接在電話中對話聯繫 交易事項等節，足認被告楊麗娟就如附表一所示之販賣毒品 犯行均有參與販賣毒品之構成要件行為，且被告楊麗娟就每 次交易毒品之情節均知之甚詳。況被告楊麗娟於原審審理時 亦供稱：毒品都是陳玟瑋去裝、去分的，伊只是幫他接電話 ，陳玟瑋有毒品，伊等會一起吸用等語明確（見原審訴字第 348 號卷三第47頁），益徵被告楊麗娟就如附表一所示之販 賣毒品犯行，與陳玟瑋間均具有犯意聯絡及行為分擔，而非 僅基於幫助之犯意，亦非未參與犯罪構成要件行為。據上， 被告楊麗娟之選任辯護人前揭所辯情節，核與卷內事證有間 ，尚無足取。
三、上揭事實欄二（一）、（二）、（三）所示之事實（即如附 表二所示之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行），除如附表 二編號5 所示部分外，均業據被告柳李冬梅於檢察官訊問及 原審、本院審理時均坦白承認，而被告柳李冬梅就如附表二 編號5 所示部分事實，則於本院審理時坦承在卷（見103 年 度他字第2854號卷二【下稱他字卷二】第329-330 頁、第34 3 頁、他字卷三第572-574 頁；原審訴字第348 號卷三第44 -47 頁、本院卷第328-329 頁），核與證人即交易對象鍾俊 宏於檢察官訊問、原審審理時所具結證述（見他字卷二第27 8-279 頁、原審訴字第348 號卷二第34-40 頁）；證人即交 易對象許志豪於警詢、偵查中所證述（見他字卷二第220-22 1 頁、第246 頁），及證人即交易對象陳玟瑋於檢察官訊問 時所具結證述（見他字卷三第590-593 頁）之情節，均屬一 致，並經原同案被告彭少東於原審審理時供承在卷（見原審 訴字第348 號卷二第148 頁），且被告柳李冬梅、陳堯豐與 證人鍾俊宏、許志豪、陳玟瑋等人，分別於如附表二所示之 交易時間前，以其等所持有之行動電話聯絡買賣毒品事宜之 情形，亦有如附表二編號1 至9 所示之通訊監察譯文在卷足
考（卷證所在卷宗頁數詳如附表二編號1 至9 通聯譯文欄所 載）。堪認被告柳李冬梅上開任意性自白亦核與事實相符， 足可採信。
四、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入 葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難 以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照） 。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人 而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之 理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告楊麗 娟、柳李冬梅分別與如附表一、附表二所示之交易對象，均 非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典， 以原價買賣第一級毒品、第二級毒品或無償調借之理，且被 告楊麗娟、柳李冬梅均曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可佐，對於海洛因、甲基安非他命價格昂 貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取 差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購 之理。是以被告楊麗娟、柳李冬梅販賣毒品均有營利之意圖 ，應可認定。
五、綜上所述，本件事證明確，被告楊麗娟上揭販賣第二級毒品 犯行，被告柳李冬梅上揭販賣第一級、第二級毒品犯行，足 可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、 運輸、販賣及轉讓。
二、核被告楊麗娟就附表一編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（5罪）。
三、核被告柳李冬梅就附表二編號1 至2 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（2 罪）；就附 表二編號3 至9 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（7 罪）。
四、被告楊麗娟、柳李冬梅販賣前持有第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
五、被告楊麗娟就如附表一編號1 至5 所示之販賣第二級毒品犯 行，與陳玟瑋間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同 正犯。
六、被告柳李冬梅就如附表二編號1 至2 所示之販賣第一級毒品 犯行，及如附表二編號3 至8 所示之販賣第二級毒品犯行， 均與陳堯豐間；就如附表二編號9 所示之販賣第二級毒品犯 行，與陳堯豐、彭少東間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。
七、被告楊麗娟所犯上開5 次販賣第二級毒品犯行，及被告柳李 冬梅所犯上開2 次販賣第一級毒品犯行、7 次販賣第二級毒 品犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。八、查被告楊麗娟有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有 本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，其 餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
九、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品 危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分 別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯 罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條 項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第 7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動 承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要 旨參照）。據前所述，被告楊麗娟迭於偵查及原審、本院審 理時，就如附表一編號1 至5 所示之販賣第二級毒品犯行， 及被告柳李冬梅於偵查及原審、本院審理時，就如附表二編
號1 至2 所示之販賣第一級毒品犯行；如附表二編號3 至4 、6 至9 所示之販賣第二級毒品犯行，均自白不諱（就附表 二編號5 部分，被告柳李冬梅於偵查中否認犯行），故就被 告楊麗娟所犯如附表一編號1 至5 所示之販賣第二級毒品犯 行，及被告柳李冬梅所犯如附表二編號1 至2 所示之販賣第 一級毒品犯行；如附表二編號3 至4 、6 至9 所示之販賣第 二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑。而被告楊麗娟有上開之刑之加重、減輕情形， 應依法加先後減之。
十、末查，被告柳李冬梅本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次 數及金額仍屬有限，而被告楊麗娟本件經查獲販賣第二級毒 品之次數及金額亦屬有限，而販賣第一級毒品之法定刑為「 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元 以下罰金」；販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據 此，審酌被告柳李冬梅所販賣第一級毒品之次數為2 次、被 告楊麗娟所販賣第二級毒品之次數為5 次，且販賣數量甚微 ，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品、第二 級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容 非重大不赦，若就販賣第一級毒品、第二級毒品科處最輕本 刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告柳 李冬梅所為如附表二編號1 至2 所示販賣第一級毒品罪行部 分；就被告楊麗娟所為如附表一編號1 至5 所示販賣第二級 毒品罪行部分，均按刑法第59條規定酌量遞減其刑，各如附 表二編號1 至2 ；如附表一編號1 至5 所示。另就被告柳李 冬梅所涉販賣第二級毒品部分，衡以被告柳李冬梅販賣第二 級毒品之次數、數量、金額，因認被告柳李冬梅就販賣第二 級毒品部分，尚無刑法第59條減輕其刑之適用。十一、被告楊麗娟之選任辯護人復辯以：被告楊麗娟於偵查中供 出上源被告柳李冬梅販毒，應有毒品危害防制條例第17條 1 項之適用等語。而按毒品危害防制條例第17條第1 項規 定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或
免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正 犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之 間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有 「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依 上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或 偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告 所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒 品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用 上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號、97 年度台上字第1475號判決意旨參照）。然查，被告楊麗娟 、柳李冬梅均係經警依法實施監聽後，依法拘提、提訊到 案，並同時於104 年8 月6 日上午在新竹縣政府警察局製 作第1 次警詢筆錄乙情，有被告楊麗娟、柳李冬梅之警詢 筆錄各1 份在卷足參（見偵8291號卷第12-22 頁、他字卷 二第307-330 頁），故被告楊麗娟顯無供出毒品來源為被 告柳李冬梅之情。揆諸上揭說明，自無從認符合毒品危害 防制條例第17條第1 項之減刑要件，是以辯護意旨此部分 所辯自非足取。
十二、被告柳李冬梅之選任辯護人固辯稱：被告柳李冬梅業已供 出毒品來源為綽號「秀秀」即本名楊佳樺之女子，檢察官 亦因被告柳李冬梅之供述，調取楊佳樺之基本資料，並簽 文偵辦，顯有因被告柳李冬梅之供述而查獲楊佳樺，是被 告柳李冬梅應有毒品危害防制條例第17條第1 項所定之減 刑規定之適用等詞。惟查，證人即新竹縣政府警察局警員 鍾盛元於本院審理時具結證述：檢察官有指示伊調查有關 楊佳樺販賣毒品給柳李冬梅的事，因為柳李冬梅於104 年 8 月5 日被查獲後，在警詢筆錄時就有說出毒品是跟楊佳 樺買的，然後伊等就去查楊佳樺，並且調取她的手機門號 要上線監聽，但找不到她的使用電話，而於製作筆錄時柳 李冬梅並沒有提供楊佳樺的使用電話。伊等最後沒有查獲 也沒有移送楊佳樺販賣毒品給柳李冬梅的事等語（見本院 卷第332-334 頁），且本案並未因被告柳李冬梅供出毒品 上游楊佳樺，因而查獲楊佳樺一節，亦有新竹縣政府警察 局105 年4 月19日竹縣警肅竊字第1050006134號函暨所附 職務報告，及臺灣新竹地方法院檢察署105 年5 月5 日竹 檢坤愛104 偵9491字第012006號函在卷可稽（見原審訴字
第348 號卷二第4-20、79-80 頁），從而，本案並無據被 告柳李冬梅之供述，因而查獲其他正犯或共犯，揆諸上揭 說明，難認符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要 件。稽此，被告柳李冬梅之選任辯護人前揭所辯被告柳李 冬梅應符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定之減刑要 件等詞，尚難認為有據。
肆、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併辦之104 年度偵字第 00000 號犯罪事實，與本案前開已起訴且認定有罪之部分犯 罪事實相同，核屬同一案件，此部分本院依法自得併予審理 ，附此說明。
伍、撤銷改判部分（即原判決關於被告楊麗娟、柳李冬梅有罪部 分）：
一、原審以被告楊麗娟犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，及 被告柳李冬梅犯如附表二所示之販賣第一級毒品、第二級毒 品罪等罪，罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）原判決就被告柳李冬梅所犯原判決附表四編號1 至 2 、10至11所示犯行，以被告柳李冬梅於原審審理時均辯稱 未賺錢、係轉讓云云，並未就販賣之主要事實即販賣之營利 對價為坦承，是就其此部分之犯行，未依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，惟被告柳李冬梅於本院審理時 就原判決附表四編號1 至2 、10所示犯行，既已自白，而被 告柳李冬梅於偵查中就附表四編號1 至2 、10所示犯行亦曾 自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其 刑，而原判決就此部分未及適用，尚有未合。（二）又被告 楊麗娟、柳李冬梅行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒 收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，且沒 收應就各人分得之數額分別為之，已不再採共犯連帶沒收犯 罪所得，亦有未洽。
二、被告楊麗娟就原判決附表一編號1 至5 所示之罪提起上訴， 均指以本件原判決就此部分量刑過重云云，惟按量刑之輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法 （最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決 就此部分既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告 楊麗娟明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，社會危害性極為強烈，成癮則戒除不易，近來濫用成 風，輕易施用、購買、受讓得用，流毒無窮，長期戕害國民 生命、身心健康及財產乃至家庭幸福等法益甚深，並易有衍 生性之犯罪，仍無視禁令，而為販賣第二級毒品犯行，足見
其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，行為實值非難，惟念被告楊麗娟坦承全部犯行之犯 後態度，兼衡被告楊麗娟係幫男友陳玟瑋販賣毒品、國中畢 業、目前獨立撫養3 名幼童等犯罪動機、智識程度、家庭生 活狀況等一切情狀，而各量處如原判決附表一編號1 至5 主 文欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑2 年6 月，既未逾 越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並 無何不當而構成應撤銷之事由可言。職是，被告楊麗娟上訴 意旨所指，並非足取。
三、被告柳李冬梅上訴仍執陳詞認伊應符合毒品危害防制條例第 17條第1 項減刑規定，而指摘原判決不當，並無理由，業如 前述，而被告柳李冬梅提起上訴不服原審判決復指稱：伊深 為後悔，自知誤蹈法網，故自到案起即坦承不諱，配合調查 ，而家中尚有小孫子待撫養，原審量刑過重云云。惟原判決 既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告柳李冬梅 明知海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例規定之第 一級、第二級毒品，社會危害性極為強烈，成癮則戒除不易 ，近來濫用成風，輕易施用、購買、受讓得用，流毒無窮， 長期戕害國民生命、身心健康及財產乃至家庭幸福等法益甚 深，並易有衍生性之犯罪，仍無視禁令，而為販賣第一、二 級毒品犯行，足見其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實值非難，惟念被告柳李冬 梅坦承部分犯行之犯後態度，兼衡被告柳李冬梅國中畢業、 無業等犯罪動機、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，而 分別量處原判決附表四編號1 至2 、5 、10至13、15至16主 文欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑18年，既未逾越法 定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不 當而構成應撤銷之事由可言。稽此，被告柳李冬梅前揭上訴 意旨所指各節，尚難認為有據可採。
四、據上，被告楊麗娟、柳李冬梅前揭上訴意旨固無理由。惟原 判決既有上開可議之處，是原判決就被告楊麗娟、柳李冬梅 有罪部分即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，應由 本院將前開部分予以撤銷改判。爰審酌被告楊麗娟、柳李冬 梅均明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於 人體健康戕害甚巨，竟為本件販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，而被告柳李冬梅並為販賣第一級毒品海洛因犯行，戕 害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼 衡被告等人之素行、犯罪動機、手段、犯罪所得、次數、生 活狀況、智識程度，及被告2 人迭於偵查及審理時均坦承犯 行，尚有悔意之犯後態度等一切情狀，就被告楊麗娟、柳李
冬梅各量處如主文欄第2 項至第3 項所示之刑，並分別定應 執行刑為有期徒刑2 年6 月、15年。至附表二編號1 至9 所 示各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘 再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有 混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併 罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應 毋庸再為沒收之諭知，附此說明。
陸、沒收部分：
一、相關法律之修正
（一）查被告等人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12 月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收 修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收 為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律 適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法 律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律 適用新法之相關規定。
（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間 之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。（三）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年 7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之 規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規 定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，
『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒 收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人 所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定， 而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收 章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章 相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立 法理由參照）。
（四）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得 之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得 者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於 司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其 孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解， 基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成 本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內 ），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟 經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影 響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38 條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。（五）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品 所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得
不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得 （除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上 利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之 2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後 刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三 人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
二、本案之沒收：
（一）如附表二編號1 至9 所示之被告柳李冬梅販賣第一級毒品 、第二級毒品所得（金額詳如附表二編號1 至9 交易金額 欄所載），雖未扣案，然被告柳李冬梅於本院審理時就其 確取得上開9 次販賣毒品所得一節供明在卷（見本院卷第 329 頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情 形，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 ，分別於被告柳李冬梅所犯附表二編號1 至9 所示販賣毒 品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。