臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2140號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭溪圳
選任辯護人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年
度訴字第616 號，中華民國105年7月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度調偵字第625 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於業務侵占、詐欺取財部分均撤銷。
彭溪圳犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。緩刑參年，並應依附表所示內容，向被害人支付損害賠償。
其他上訴駁回。
事 實
一、彭溪圳於民國99年間係宜樂旅行社有限公司（址設臺北市○ ○街00號4 樓，下稱宜樂旅行社）負責人，其透過宋國華出 面與海南航空國際旅行社（下稱海南旅行社）接洽，共同承 攬海南島旅遊業務。詎彭溪圳明知因其業務上所持有於99年 12月31日自宜樂旅行社會計蔡明珠處所領得之現金新臺幣（ 下同）20萬元，為宜樂旅行社所有，用以支付海南旅行社之 團費款項（團號：101230TWN-05，應付團費：人民幣48,965 元），應交予宋國華代為支付海南旅行社，卻意圖為自己不 法之所有，而基於侵占之犯意，於取得該筆款項後即易持有 為所有之意思，將該款項予以侵占入己。
二、嗣因宜樂旅行社陸續積欠海南旅行社團費達人民幣16萬9,86 8 元，彭溪圳明知宜樂旅行社負有上開債務，且知悉海南旅 行社已於100 年12月9 日，以宜樂旅行社為被告，向臺灣臺 北地方法院民事庭起訴求償上開積欠團費，彭溪圳仍意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財之故意，於100 年12月26日 ，在宜樂旅行社上址辦公室，向王楹時隱瞞上開債務及遭起 訴求償之事實，致使王楹時陷於錯誤，交付彭溪圳80萬元價 金，購買宜樂旅行社之股權及經營權，並以其子王同慶之名 義與彭溪圳簽訂營業讓渡契約書，改由王同慶擔任宜樂旅行 社負責人。嗣王楹時知悉宜樂旅行社已因積欠團費遭前開民 事訴訟求償，始知受騙，並進而查悉前開宜樂旅行社應付團 費遭彭溪圳侵占之事實。
三、案經宜樂旅行社、王同慶訴由臺北市政府警察局中山分局報 告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文 。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「 對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字 第2976號判決均同此意旨可參）。查本案檢察官、上訴人即 被告彭溪圳及其辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事 實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部 分，表示沒有意見或同意有證據能力，經本院於審理時提示 證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主 張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌 該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。貳、認定本案犯罪事實所憑證據及理由
一、事實欄部分
此部分事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（ 見本院卷第145 至146 、187 至188 頁），核與證人蔡明珠 、宋國華於原審證述情節相符（見原審卷第103 至107 、12 4 背面等頁），並有臺灣臺北地方法院101 年度訴字第406 號給付團費事件民事卷宗卷內之民事起訴狀、海南旅行社第 101230TWN-05團體行程確認書、團體費用對帳單，及2010年 團費對帳單（附於該民事卷宗第2 至5 、23至26等頁，並經
本院影印附卷）在卷可稽。綜上，足認被告此部分之任意性 自白與事實相符，堪以採信，被告如事實欄之犯行，事證 明確，堪以認定，應依法論科。
二、事實欄部分
訊據被告固坦承伊原為告訴人宜樂旅行社之負責人，宜樂旅 行社自99年9 月4 日起至同年12月30日止，共積欠海南旅行 社團費人民幣16萬9,868元，伊於100年12月26日簽訂與告訴 人王同慶（由王楹時出面）間之「營業讓渡契約書」時，宜 樂旅行社已遭海南旅行社起訴求償上開積欠團費之事實。然 矢口否認涉有詐欺取財犯行，辯稱：伊主觀上認為積欠海南 旅行社之金額應由宋國華負擔，且於該民事事件第一審判決 前，積欠金額尚未確定，宜樂旅行社欠款為何，尚屬未知， 況於營業讓渡契約書中已約定100 年12月26日前產生之債務 清償由伊負責，伊因認無須將積欠款項之事主動告知，但伊 有將宜樂旅行社遭起訴之事告訴王楹時，伊主觀上並無詐欺 故意云云。然查：
㈠、王楹時於100 年12月26日以80萬元向被告購買宜樂旅行社經 營權，因王楹時希望將產權交給其子王同慶，故由其出面以 王同慶之名義與被告簽訂「營業讓渡契約書」，並已將現金 80萬元交付予被告等情，為被告所是認，並據證人王楹時於 原審結證明確（見原審卷第108 頁），復有營業讓渡契約書 影本在卷可稽（附於他字卷第5 頁），此部分之事實，應甚 明確，首堪認定。
㈡、被告與王楹時（以王同慶名義）簽定前開營業讓渡契約書時 ，宜樂旅行社已遭海南旅行社起訴求償積欠之團費人民幣16 萬9,868 元，業據認定如前，參以依該起訴狀上所蓋收狀戳 ，該起訴狀係於100 年12月9 日由臺灣臺北地方法院收狀， 狀上並已載明宜樂旅行社之正確地址，以及當時法定代理人 即本案被告之姓名，被告並於101 年1 月12日到庭參與調解 ，參以被告於本院自承在跟王楹時談讓渡宜樂旅行社股權時 ，宜樂旅行社已遭海南旅行社起訴請求給付團費（見本院卷 第103 頁），堪認被告於100 年12月26日與王楹時簽訂前開 營業讓渡契約書時，已明知上揭宜樂旅行社遭起訴求償之事 實。又被告雖辯稱在與王楹時洽談簽約過程中，已將遭起訴 之事告訴王楹時，並以契約書第6 條約定「與本項營業有關 之租稅，於本契約成立前由甲方（宜樂旅行社）負擔，本契 約成立後則由乙方（王同慶）負擔，同時甲方應負擔於中華 民國100 年12月26日以前所產生之債務清償，乙方不負擔任 何法律及債務責任」之內容為據，然此為證人王楹時於原審 具結證稱：伊在101 年1 月都還不知道海南旅行社有向宜樂
旅行社催討團費，是收到法院執行命令後才問被告等語（見 原審卷第108 頁背面）所明確否認，況該筆遭求償之人民幣 債務，金額幾乎已接近本案雙方約定之經營權讓渡金額，相 較於本次讓渡規模，實屬龐大債務，並可預見宜樂旅行社將 來一旦敗訴，即須依判決內容清償，否則便有遭強制執行該 旅行社名下財產甚至遭撤銷經營許可之可能，倘若王楹時於 簽約時已知悉宜樂旅行社因上開債務涉訟中，豈有可能不要 求在前揭讓渡契約書中明確約定該筆債務之處理方式，而僅 以「100 年12月26日以前所產生之債務」等文字為籠統記載 。據上，應以證人王楹時證稱被告並未於簽約前（時）告知 宜樂旅行社因上開債務遭起訴求償乙節，較為可採。㈢、又查，宜樂旅行社是否因積欠海南旅行社前揭團費未付，並 因此遭海南旅行社起訴求償，核屬攸關宜樂旅行社財務狀況 之重要事項，對於王楹時是否同意與被告簽約，由被告將旅 行社之經營旅遊業務之權利讓渡予王楹所指定之王同慶，自 屬締約與否之重要事項，被告與王楹時締約時，故意隱瞞該 事項未予告知，使王楹時誤認宜樂旅行社之財務狀況並無負 擔該等債務或遭求償風險，乃未能於考慮接受讓渡與否及決 定以何價金交易時加以審酌，因而陷於錯誤而以80萬元與被 告訂約，並實際交付款項，因而受有損害。被告主觀上有不 法所有之意圖，客觀所為亦屬詐術行使，應甚明確。㈣、至於被告以積欠團費應由宋國華負擔，且民事事件第一審判 決前，積欠金額尚未確定，宜樂旅行社欠款為何，尚屬未知 ，況於營業讓渡契約書中已約定100 年12月26日前產生之債 務清償，由被告負責，被告因認無須將積欠款項之事主動告 知云云為由，否認有詐欺犯意。然查，海南旅行社起訴主張 積欠團費之債務人為宜樂旅行社，此觀諸海南旅行社係以宜 樂旅行社為被告提起民事訴訟，並提出宜樂旅行社名義簽具 之團體行程確認書為證據甚明，是縱令被告主觀認定該款項 實際應由宋國華負擔，然亦應知悉此僅係其等內部求償問題 ，對外仍須由宜樂旅行社負擔債務；況該積欠團費中，部分 款項係遭被告侵占而未付，業據認定如前，被告要無可能確 信宜樂旅行社將獲勝訴而無庸負擔清償義務；而宜樂旅行社 實際積欠團費金額若干，被告當時身為宜樂旅行社負責人， 當無不知之理；至於前開讓渡契約中約定分擔債務條款之效 力，係存在於被告與契約對造即王同慶之間，並無從資為對 抗第三人對於宜樂旅行社之債權，一旦被告不依約清償債務 ，則宜樂旅行社負擔之債務依舊存在，不問該債務發生期間 在100 年12月26日前或後，宜樂旅行社之財產均可能成為債 權人強制執行之標的，況宜樂旅行社前開民事訴訟敗訴確定
後，被告並未主動清償前揭對海南旅行社之積欠團費，而係 由王楹時出面代為清償（此據告訴代理人指訴在卷，並為被 告所是認，見原審卷第35頁），益見被告於前開訂約之時， 並無清償宜樂旅行社於100 年12月26日前所產生債務之意思 ，被告卻於訂約時隱瞞已遭起訴求償之債務，主觀上有詐欺 取財之不法意圖，實甚明確，無從以前開讓渡契約書之債務 分擔約定，否定被告詐欺取財之犯意。據上，被告前開所辯 均非可採。
㈤、從而，被告如事實欄所示犯行，亦事證明確，堪以認定， 應依法論科。
參、本案法律適用
一、新舊法比較
查被告為本案行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修 正公布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條第 1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使 人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1 千元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項 則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後刑 法第339 條第1 項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得 科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬 元，則仍應以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項之規定，即應適用103 年6 月20日 生效施行前之刑法第339 條第1 項之規定，合先敘明。二、又查被告為事實欄所示犯行時，為宜樂旅行社之負責人， 綜理該旅行社之營運，為從事業務之人，其持有屬宜樂旅行 社所有，用於清償積欠海南旅行社團費之款項，自屬其業務 上持有之金錢。故核被告所為，就事實欄部分，係犯刑法 第第336 條第2 項之業務侵占罪；就事實欄部分，係犯修 正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告所犯2 罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、不另為無罪諭知部分
公訴意旨雖以被告明知應給付海南旅行社人民幣20萬3,198 元之團費，竟意圖為自己不法之所有，而將業務上所持有之 人民幣16萬9,868 元侵占入己，因認被告此部分亦涉犯刑法 第336 條第2 項之業務侵占罪等語。訊據被告堅決否認上情 。經查：上開積欠海南旅行社之團費中，除新臺幣20萬元為 被告業務上持有後予以侵占業如前述外，其餘部分之團費並 非交由被告支付，而係交付宋國華等情，業據證人蔡明珠證
述如前，是並無證據足認該等款項確為被告所持有，自難僅 以宜樂旅行社事後積欠海南旅行社款項一節，推論即為被告 所侵占。惟此部分若成立犯罪，與前揭認定有罪之事實欄 犯行部分，因係時間密接、侵害同一法益之同種行為，具有 接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知自己已非宜樂旅行社之負責人，仍 基於偽造文書之犯意，於103 年4 月23日，在不詳處所，於 「信用卡訂購單」上，偽以宜樂旅行社之名義向樹林扶輪社 會員招募世界年會行程而行使，足生損害於宜樂旅行社。因 認被告涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實 所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷 疑存在時，本諸無罪推定原則，縱被告否認犯罪事實所持辯 解不能成立，亦應為被告無罪之諭知（最高法院40年臺上字 第86號、76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第25 70號判決意旨均可資參照）。又按告訴人之指訴，係以使被 告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其 指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決 之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099 號判例意旨均參照）。公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非 以告訴人王同慶、宜樂旅行社之指訴、證人陳韻婷、溫秀卿 之證述，及卷附宜樂旅行社信用卡訂購單等事證為其主要論 據。訊據被告固坦承原為宜樂旅行社之負責人，於100 年12 月26日與王同慶簽訂「營業讓渡契約書」，及於訂約後，仍 以宜樂旅行社名義向向樹林扶輪社會員招募世界年會行程， 並使用宜樂旅行社名義之信用卡訂購單供客戶刷卡支付團費 等事實，惟堅決否認涉有何行使偽造私文書之犯行，辯稱： 伊將宜樂旅行社讓予王同慶時，雙方合意伊可繼續靠行宜樂 旅行社擔任經理人，並以宜樂旅行社名義對外招攬業務，王 同慶之代理人王楹時於未告知伊之情況下，即自行終止伊之 經理人權利，伊不知已無權以宜樂旅行社名義招攬旅遊業務 ，方持續提供宜樂旅行社之信用卡刷卡單予客戶使用，主觀
上並無行使偽造私文書之犯意等語。
三、經查，陳韻婷於103 年4 月23日以宜樂旅行社名義之「信用 卡訂購單」傳真至宜樂旅行社，欲刷卡支付參加扶輪社世界 年會之定金，惟傳真後收到自稱旅行社人員來電，向其告知 被告已與宜樂旅行社無關，宜樂旅行社正想告被告詐欺，並 告知可幫其作廢，陳韻婷乃打電話向信用卡所屬銀行告知不 要付款等情，業據證人陳韻婷於偵查中（見調偵卷第22頁背 面）及證人王楹時於原審（見原審卷第109 頁）證述明確， 並有宜樂旅行社信用卡訂購單1 紙附卷可參（附於他卷第62 頁），堪認無訛；又訊據被告坦承該信用卡訂購單係其所提 供，核與上開信用卡訂購單下方匯款銀行載有被告名義之銀 行帳號乙情相符，是被告確有行使前揭信用卡訂購單，同堪 認定。然查，被告將宜樂旅行社之經營權讓予王楹時指定之 王同慶後，被告雖已非宜樂旅行社之負責人，然王楹時仍同 意被告擔任宜樂旅行社之經理人，此有前揭營業讓渡契約書 第1 條約定可證，又王楹時將被告之經理人職銜撤換，但並 未通知被告一情，復據證人王楹時於原審證述明確（見原審 卷第110 頁），參以被告如非為宜樂旅行社招攬業務，又豈 有任由陳韻婷將該信用卡訂購單傳真至宜樂旅行社，而由該 旅行社員工收受之理，足認被告所辯並非無據，應屬可採。 是被告既不知自己擔任宜樂旅行社經理人之職銜已遭王楹時 撤換，仍以宜樂旅行社名義對外招攬，自無明知不得以宜樂 旅行社名義對外招攬業務而為之故意，核與行使偽造私文書 罪，須明知無權製作他人名義之文書而為並行使之構成要件 ，尚有未合，況公訴人亦未曾舉證證明該信用卡訂購單係被 告將宜樂旅行社經營權讓渡予王同慶擔任負責人後，仍冒用 該旅行社名義所製作偽造，自不能排除該信用卡訂購單實係 被告擔任宜樂旅行社負責人時即已製作完成之空白訂購單， 被告係沿用該空白訂購單交予客戶陳韻婷填寫信用卡授權資 料而已。
四、綜上，本案被告被訴行使偽造私文書部分之犯行，檢察官所 舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信被告涉有公訴意旨所指犯罪之程度，被告否認此部分 犯行，核屬有據，揆諸上開說明，自應為被告無罪之諭知。丙、本案上訴之判斷
一、上訴駁回部分（被訴行使偽造私文書部分） 原審審理後，以被告被訴行使偽造私文書犯嫌，依公訴人所 舉證據，不足以證明被告犯罪，爰為被告無罪之諭知，經核 採證及法律適用俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：本案信用 卡訂購單上所載匯款帳號為被告個人帳戶，所載宜樂旅行社
之特約商店代號，經依被告聲請向華南商業銀行、國泰世華 銀行查詢，華南商業銀行函覆稱宜樂旅行社已於98年9 月2 日解除收單特約商店，國泰世華銀行函覆稱宜樂旅行社並非 該公司所屬特約商店，故被告縱使以宜樂旅行社之經理人身 分對外招攬業務，仍應以宜樂旅行社為刷卡、匯款對象，被 告卻提供自己帳戶供客戶匯款，使客戶誤認被告確實任職宜 樂旅行社，且事後履約與否仍屬宜樂旅行社之責，可見被告 主觀上仍有偽造文書之故意，原審未審酌至此，遽為被告無 罪之諭知，自有違誤云云。然以上開特約商店及匯款帳號是 否屬於宜樂旅行社，僅涉被告以宜樂旅行社名義招攬業務， 於取得客戶交付之款項後，將款項交付宜樂旅行社取得之問 題，與被告有無冒用宜樂旅行社名義偽造文書並持以行使之 認定無涉，況檢察官仍未舉證證明該信用卡訂購單係被告於 讓渡宜樂旅行社經營權後無權製作，檢察官此部分之上訴為 無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（被訴業務侵占、詐欺取財部分）㈠、原審就被告被訴業務侵占、詐欺取財犯嫌所為判決固非無見 ，然以：㈠被告於本院審理時，已就業務侵占犯行坦承不諱 ，並與告訴人達成和解，因攸關被告犯後態度之重要量刑事 由變動，原審未及審酌，所為量刑，自難維持；㈡被告被訴 詐欺取財犯行，經本院審理後，認犯行事證明確，如前認定 ，原審未察，誤為被告此部分無罪之諭知，亦有未合。原判 決於此部分既有認事用法之違誤，被告、檢察官分別提起上 訴，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告於擔任宜樂旅行社負責人期間，將宜樂旅行社所 交付之團費私吞為個人所有，並以隱瞞宜樂旅行社負擔債務 及遭起訴求償之詐術，使王楹時陷於錯誤而交付款項購買宜 樂旅行社之經營權，被告因而詐得不法所得之犯罪動機、目 的及手段，侵占宜樂旅行社之款項及所詐取金錢之數額所生 之損害程度，犯後就業務侵占犯行終能坦承不諱，但並未承 認詐欺取財犯罪，惟已於本院與告訴人達成和解（詳後述） ，且按期履行部分賠償之犯後態度，前無相類犯罪紀錄（有 本院被告前案紀錄表在卷可稽）之素行，兼衡被告自承大學 畢業，現擔任導遊，有太太及3 歲女兒需扶養之智識程度及 生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑，並定 其應執行刑，以示懲儆。
㈢、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時短於思慮觸犯刑 章，犯後已與告訴人於本院達成和解，扣除先前已賠償之金 額，同意再賠償告訴人宜樂旅行社、王同慶共計60萬元，除 已於和解成立時給付10萬元，嗣於105 年12月27日再給付10
萬元（此據告訴代理人於本院審理期日陳述屬實，見本院卷 第189 頁），所餘40萬元，依附表所示方式分期給付完畢， 有本院105 年度附民字第333 號和解筆錄在卷可稽，堪認被 告犯後已有悔意，經此次罪刑宣告之教訓後，當已知所警惕 ，信無再犯之虞，本院因認其宣告之刑以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年，以 啟自新。又本院為督促被告能依上開和解條件確實履行，以 兼顧被害人之權益，爰併依刑法第74條第2 項第3 款規定， 諭知被告應依附表所載內容支付被害人宜樂旅行社、王同慶 損害賠償，又前揭命被告支付被害人之損害賠償，倘被告不 履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定 ，得撤銷其緩刑宣告，被告應對此特別注意。
㈣、又查被告行為後，刑法關於沒收規定已於105 年6 月22日修 正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」即已明確規範 關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律）， 不生新舊法比較問題。而按修正後刑法第38條之1 第1 項固 規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者沒收，然同法第38條之2 第2 項亦規定前開沒收如欠缺刑法上之重要性，得不宣告之 。而按修正後刑法之沒收規定，係為避免被告因犯罪而坐享 犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，則於被害人已 出面主張取回被害損失，並已與被告達成民事和解，被告就 其犯罪所得，已獲被害人同意以損害賠償方式分期給付，雖 於法院為刑事判決時，仍有分期款項尚未到期，致被害人尚 未就被害損失獲得約定之全數賠償，然被害人既已對被告之 犯罪所得，取得聲請民事強制執行之求償執行名義，且一旦 被告一期未付，視為全部到期，被害人即得聲請國家發動強 制執行程序，藉由國家公權力介入執行被告之財產，已足避 免被告坐享犯罪所得，其結果與刑事諭知沒收之執行效果無 異；況且，法院如在此情形，仍於刑事判決時諭知沒收被告 犯罪所得，一旦判決確定，國家執行沒收結果，反有可能使 被告無多餘資力繼續依和解條件履行對被害人之分期賠償， 縱被害人可另依程序（即刑事訴訟法第473 條第1 項）聲請 國家發還沒收物，然原本已按期陸續取得賠償金，因國家執 行沒收，被害人反須另循程序請求而徒增勞力、時間及費用 之耗費，實非沒收新制之本旨，更徒增國家與民爭利之嫌。 據上，應認在此情形下之被告犯罪所得沒收已欠缺刑法上之 重要性，得依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告沒收。查
本案被告就其業務侵占及詐欺取財犯行，均與告訴人達成和 解，同意分期賠償損失，業據認定如前，揆諸前開說明，因 認對被告之犯罪所得諭知沒收，並無刑法之重要性，爰不予 宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第336條第2 項、修正前刑法第339 條第1 項、刑法第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分，被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟須受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
其他部分不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條(修正前)
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
被告應自106 年2 月起，於每月15日前匯款3 萬元至宜樂旅行社於中國信託商業銀行南京東路之帳戶（帳號：000000000000號、戶名：宜樂旅行社有限公司），迄至合計給付40萬元止。
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