臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2134號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇健誠
被 告 李禎珉
(現於法務部矯正署宜蘭監獄另案執行中）
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度
訴字第565號，中華民國105年7月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第11698號）提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李禎珉、蘇健誠與其等所屬之詐騙集團成員3人以上，基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由李禎珉、蘇健誠擔任詐 騙集團之取款角色（俗稱「車手」），並與詐騙集團約定李 禎珉可取得詐騙金額十分之一，蘇健誠可分得該十分之一之 三分之一詐騙款項，而分別為下述行為：
㈠於105年4月14日上午10時許，由詐騙集團成員撥打電話予陳 永源，先佯裝為其子，向陳永源誆稱：為他人背書，故需替 他人還款等語，致陳永源陷於錯誤，而依詐騙集團成員指示 ，於同日上午11時許，至新北市○○區○○街0號前之變電 箱，將新臺幣（下同）11萬元置於該址變電箱旁，嗣由蘇健 誠於該址取走該11萬元，並與李禎珉分持如附表所示之行動 電話聯繫後，在臺北市大同區民權西路捷運站旁之公園內， 將上開款項交予李禎珉。
㈡於同日下午12時50分許，由詐騙集團成員撥打電話予楊月鑾 ，佯裝為其子江咸徹，並向楊月鑾誆稱：因擔任友人之保證 人，故需替友人還款等語，致楊月鑾陷於錯誤，而依指示， 於同日下午1、2時許，至新北市○○區○○路0號比漾廣場 之兩座變電箱間，將80萬元、110萬元至於該址變電箱間， 嗣由蘇健誠接續於該址取走該80萬元、110萬元，並與李禎 珉分持如附表所示之行動電話聯繫後，先後在新北市永和區 仁愛公園內及位於桃園市○○區○○○街0號17樓之8不知情 之友人董展源住處將上開款項分別交予李禎珉。 嗣經陳永源、楊月鑾聯絡渠等之子後察覺受騙，報警處理，而 為警循線查悉上情。
二、案經陳永源、楊月鑾訴由新北市政府警察局永和分局報請臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告蘇健誠、李禎珉，於言詞辯論終結前，就 本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表 示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情 況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依 據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 ㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告李禎珉於原審審理中及本院（見105年 度偵字第11698號卷【下稱偵卷】第28-31、131-133、原審 卷第13頁反面、第44頁、第60頁反面）、被告蘇健誠（見偵 卷第18-24、127-130、151- 152頁、原審卷第13頁反面、第 44頁、第60頁反面）於警詢、原審及本院審理中均供認不諱 ，核與證人即告訴人陳永源（見偵卷第52-54、176頁）、楊 月鑾（見偵卷第49-51、175頁）、證人李群皓（見偵卷第43 、178頁）、賴可芸（見偵卷第47、176- 177頁）於警詢及 偵查中證述之情節均大致相符，並有蒐證及監視器畫面截圖 照片18張在卷可稽（見偵卷第109-118頁），復有供被告2人 為本案犯行聯繫所用之行動電話2具（含晶片卡2枚）扣案可 資佐證。足認被告2人上開任意性自白應與事實相符，而值 採信。本案事證明確，被告2人詐欺取財犯行均堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑
㈠查本案被告2人與其等所屬詐欺集團之成年成員所犯如前所 述之共同詐欺取財犯行，至少計有被告2人、假冒為告訴人 陳永源、楊月鑾之子撥打電話詐騙告訴人2人之該詐欺集團 成員等人，即係3人以上共同對告訴人2人實行詐騙，核被告 2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐 欺取財罪。
㈡如事實一之㈡所示，被告2人所屬之詐欺集團成員，於同日 下午向告訴人楊月鑾所為數次詐欺取財犯行，時間相近，且
施用詐術之內容同一，顯係基於單一犯意所為，為接續犯。 又被告2人所犯上揭事實欄一之㈠、㈡之犯行，二者間各具 獨立性，被害人亦不相同，足認犯意各別，行為互殊，均應 予分論併罰。
㈢另查本案詐欺取財犯罪型態，係需由多人縝密分工方能完成 之集團性犯罪，故詐欺集團成員彼此間雖因分工不同而未必 均認識或確知彼此參與分工細節，然既參與該詐騙集團取得 被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用其一部 行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之 範圍，從而，自均應對其參與期間所發生各詐欺之犯罪事實 ，共負其責，被告2人及其等所屬詐欺集團之成年成員間， 就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、上訴駁回之理由
㈠原審認被告等罪證明確，基此適用刑法第2條第2項、第28條 、第339條之4第1項第2款、第38條第2項、第38條之1第1項 前段、第3項、第51條第1項第5款，刑法施行法第1條之1第1 項之規定，爰審酌被告2 人不思循正當管道獲取財物，僅因 缺錢花用，即參與詐欺集團行騙，致告訴人受騙蒙受財產損 害，嚴重敗壞社會風氣，危害社會治安甚鉅，又被告2 人雖 僅係擔任詐欺集團中「車手」之角色，惟該角色除供詐欺集 團成員遂行詐欺取財之行為外，並增加查緝及告訴人求償之 困難，行為應予非難，惟念其僅係從事依上手指示提領詐騙 款項之角色，相較於負責策畫、管理該詐騙集團或直接對告 訴人施行詐騙之成員，所參與犯罪之情節輕重有別，並考量 被告蘇健誠於犯罪後始終坦承犯行，且就其取款後如何交付 予被告李禎珉等犯罪細節交代清楚之犯後態度。而被告李禎 珉雖於警詢及偵查之初坦認犯行，然於偵查之末尚翻易前詞 ，辯稱本案款項係被告蘇健誠要求其幫忙收工程款云云，且 對於所詐得之上開款項之去處及其如何與其所稱姓名、年籍 不詳綽號「阿宏」之詐欺集團成員聯繫等節，所供則前後矛 盾，顯有掩飾本件其他涉案詐欺集團成員之意，另其雖於原 審審理中不斷表示欲與告訴人陳永源、楊月鑾和解，然所提 出之和解條件為其出監後按月返還1 萬元，告訴人陳永源、 楊月鑾均難以接受而無法達成和解之犯後態度，兼衡被告李 禎珉國中肄業之智識程度、從事洗車工作、與父母、弟弟、 祖父同住生活狀況；被告蘇健誠國中畢業之智識程度、從事 餐飲業、與妻子、父母、祖父母同住之生活狀況，暨渠等各 次犯行所詐得之金額、參與之程度及被告李禎珉、蘇健誠犯 罪所得之比例等一切情狀，分別量處被告李禎珉有期徒刑壹 年肆月、壹年拾月，定執行刑為有期徒刑貳年拾月；被告蘇
健誠處有期徒刑壹年貳月、壹年陸月，定執行刑為貳年肆月 。
㈡復敘明有關沒收部分：
1.按我國刑法關於沒收之相關規定，業經立法院於104年12月 17日修正，總統於104年12月30日公布，再依總統於105年6 月22日公布之刑法施行法第10條之3規定，關於上開修正之 沒收規定於105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定 ：「沒收，適用裁判時之法律」，故關於本案沒收部分， 自應適用上開修正後之刑法相關規定。又按共同正犯因相 互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共 同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物， 自均應為沒收之諭知（最高法院104年度台非字第190號判 決意旨參照）。查扣案之如附表所示之行動電話2具（含晶 片卡2枚），均係被告2人或所屬詐欺集團成員所有，亦係 供被告2人為本案上揭犯行聯繫所用之物，業據被告2人陳 明在卷，依刑法第38條第2項之規定，並本於責任共同原則 ，在被告李禎珉、蘇健誠各罪項下，均宣告沒收。 2.再刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。…前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 （第5項）。」，且為契合個人責任原則及罪責相當原則， 共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應 就各共同正犯實際分得之數為之。至於各共同正犯有無犯 罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷 證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3241 號判決意旨參照）。經查，未扣案被告2人與所屬詐欺集團 於本案所詐得之款項總計雖高達201萬元，然被告2人均僅 擔任取款車手，依常情僅能分得其中一部分款項，且據被 告李禎珉於警詢中之供述，其與被告蘇健誠共僅分得詐騙 金額之十分之一，被告蘇健誠再分得其中三成等情（見偵 卷第29頁），核與被告蘇健誠於偵查中自陳：被告李禎珉 說每拿10萬元我可以分到3,000元等語（見偵卷第128頁） 互核相符，則依被告2人上揭自陳，被告李禎珉就事實一之 ㈠部分之犯罪所得為7,700元（計算式：110,000×0.1×0. 7＝7,700），就事實一之㈡部分之犯罪所得為133,000元（ 計算式：1,900,000×0.1×0.7＝133,000）；而被告蘇健 誠就犯罪事實一之㈠部分之犯罪所得為3,300元（計算式：
110,000×0.1×0.3＝3,300），就事實一之㈡部分之犯罪 所得為57,000元（計算式：1,900,000×0.1×0.3＝57,000 ），均屬違法行為所得，且迄未實際合法發還被害人，爰 依前揭規定，分別在被告李禎珉、蘇健誠各罪項下宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其認定事實 、適用法律及量處刑期均為妥適。
㈢檢察官上訴意旨為：1.法院對刑罰之量定，雖為職權之行 使，而有自由裁量權限，惟仍應受比例原則與平等原則等 一般法律原則之支配，否則，即有濫用裁量權之違法。本 件被告李禎珉等2人固於審判中坦認犯罪，然有鑑於詐欺集 團於我國橫行、受害者眾，甚至前往國外進行詐騙使我國 蒙受國際間「詐欺犯生產國」之指責與羞辱，危害國家名 譽甚鉅，且本件被害人受騙金額高達200餘萬，至今亦均未 與告訴人達成和解，本檢察官於原審論告時即已表明上開 事由，請法院就此類詐欺犯行給予高度的處罰，就各罪至 少均判處有期徒刑1年6月以上，均併科100萬元罰金，然原 審判決卻未針對檢察官所求處之刑度認為有何不適當之處 詳予敘明，而仍就被告等人所犯之部分罪行，僅量處低於 有期徒刑1年6月以下，且均未併科罰金，量刑顯非無輕重 失衡之虞。2.關於沒收部分諭知不當部分：按中華民國刑 法於105年7月1日修正施行，被告犯罪後有關沒收之法律規 定業已變更，被告李禎珉等2人係犯3人以上共同詐欺罪等 節，業為原審調查審認屬實，則其所詐得之金額共201萬元 當為被告李禎珉等2人之犯罪所得，應予全部宣告沒收，然 原審判決竟僅依被告片面供述，預估其所分得之金額，完 全無視犯罪所得之全部金額實際上由被告等2人領取之情形 ，且被告等2人亦無法供明其所交付款項之上游，是依刑法 新修正之意旨，自不容因被告對於犯罪所得之流向交代語 焉不詳，而輕認本件款項被告僅朋分部分款項，而不將犯 罪所得全部金額予以宣告沒收，原審判決就此部分之認識 用法顯非妥適，因之提起上訴。
㈣被告蘇健誠上訴意旨為：被告蘇健誠雖向被害人等收取共 201萬元之款項，但實際上還沒有拿到薪水，原審判決刑度 過重，因之提起上訴。
㈤按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權， 將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三 人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪 財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還 ，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪， 關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得
數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還 被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院 字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構 成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事 實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。而 改採應就各人實際分受所得之數為沒收。（最高法院105年 度台上字第1733號判決可資參考）。故被告2人取得詐騙金 額共計201萬元，惟尚無證據可認被告2人仍保有前揭款項 ，至被告蘇健誠雖辯稱尚未取得任何款項云云，然被告2人 等既係與詐騙集團成員已約定好如何分受贓款，且2人又已 將所有款項交與詐騙集團，自難認被告2人甘冒遭警緝獲之 風險，而於未扣除應分得部分，在無任何利得之情況下， 將贓款全數交返，是被告所辯難以遽採。故本件堪認其實 際可分受之犯罪所得分別為被告李禎珉就事實一㈠之犯罪 所得為7,700元、事實一㈡之犯罪所得為133,000元；而被 告蘇健誠就犯罪事實一㈠之犯罪所得為3,300元、事實一㈡ 之犯罪所得為57,000元，已如前述，故除此部分之其他款 項，參諸前揭判決，尚難認屬被告2人之犯罪所得，故此部 分檢察官之上訴意旨為無理由。
㈥又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁 量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單 就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最 高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。經查，原審 判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第 57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度， 亦未濫用裁量權限，於法並無不合。而原審就被告2人所 為犯行已分別定執行刑為2年10月及2年4月，難認有何過 輕之情形；又被告蘇健誠雖僅係擔任取款車手，並將犯罪 所得交予犯罪集團，未直接實施詐騙，然被害人若非因被 告蘇健誠之取款行為，即便如何相信詐騙集團言語，也不 致有所損失，而被告蘇健誠明知向被害人等取款後，被害 人等將難以追回贓款損失慘重，仍猶為之，則其所為惡性 及所生惡害並不亞於其餘詐騙集團之人，因之原審對被告 蘇健誠所量處之刑度，亦難認屬過重。綜上，檢察官、被
告蘇健誠執上詞指摘原判決量刑過輕或過重，均無理由。五、綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告等犯罪之證據 及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違 誤，量刑亦稱允當。被告蘇健誠上訴及檢察官上訴指摘原判 決，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4第1項
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
附表：扣案之行動電話2具（含晶片卡2枚）
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│編號│廠牌 │IMEI │晶片卡卡號 │
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│ 1 │ELIYA │000000000000000 │000000000000000 │
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│ 2 │ELIYA │000000000000000 │0000000000000 │
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