臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1664號
上 訴 人
即 被 告 乙○
選任辯護人 路春鴻律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字
第124號，中華民國105年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署103年度偵字第3086號、第3325號、第6414
號、第6415號、第6416號、第6923號、104年度偵字第643號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○有罪部分（即2次共同妨害自由及1次共同詐欺取財部分）暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑柒月。又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑捌月。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年拾月。
扣案假冒愷他命之混合物壹包（毛重陸零伍點參參公克），沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣劉興奇（另經原審判處有期徒刑7月確定）與甲○○間有 債務，遂委由乙○幫忙催討，竟與乙○共同基於剝奪人行動 自由之犯意聯絡，於民國102年3月5日晚上9時許，夥同邱仲 逸（另經原審判處有期徒刑6月確定）駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱3610號車）搭載劉智豪，林育楷（均另 經原審判處有期徒刑6月確定）駕駛車牌號碼0000-00號自用 小客車（下稱6896號車）搭載劉興奇、高伯彰、邱柏凱（後 2人另由檢察官偵辦），乙○駕駛車牌號碼0000-00號自用小 客車（下稱1598號車）搭載周邵奇（另經原審判處有期徒刑 6月確定）、丁○○（另經原審判處有期徒刑6月，經上訴後 ，因未補提上訴具體理由，而經本院判決駁回上訴確定）、 紀宗宇（另由檢察官偵辦），前往新竹縣竹北市中華路積架 汽車銷售中心旁空地，由乙○大聲強令甲○○搭乘6896號車 ，眾人即前往新竹市河濱公園停車場，乙○命甲○○下車， 並對其恫稱：「我是四海幫的，你一定要把錢拿出來，不然 別想離開！」等語，其餘人則在旁助勢。嗣於同日晚上10時 20分許，經警執行臨檢勤務行經該處，始悉上情，乙○等人 共剝奪甲○○行動自由前後達30分鐘。
二、乙○、邱仲逸（另經原審判處有期徒刑8月確定，並與另犯 共同詐欺罪所處有期徒刑10月，合併定應執行刑1年4月確定 ）、陳家榮（另經原審判處有期徒刑9月確定，並與另犯共
同詐欺罪所處有期徒刑11月，合併定應執行刑1年6月確定） 另經原審判處有期徒刑6月確定）、呂祥辰（另經原審判處 有期徒刑6月確定）因與何楷文有糾紛，竟共同基於剝奪人 之行動自由之犯意聯絡，攜帶鐵板2支、不明之刀械1支（未 扣案，無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械 ），於102年10月2日晚上10時許（起訴書誤載為4月30日， 業經檢察官於原審審理時更正），由呂祥辰駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車搭載乙○、邱仲逸、陳家榮至新竹市○ 區○○路000號之橘舍網咖旁尋找何楷文，見何楷文之友人 戊○○在馬路旁，陳家榮及邱仲逸即分持前開鐵板砍向戊○ ○，乙○亦徒手毆打戊○○，並強拉戊○○搭乘前開車輛前 往新竹市十八尖山，於同日晚上11時許抵達十八尖山，期間 乙○令戊○○聯絡何楷文前來救其脫身，乙○、邱仲逸、陳 家榮於等待何楷文期間，強令戊○○下車並分別對其徒手毆 打，致戊○○受有左側髂骨開放性骨折外側骨皮神經損傷、 右肩左髖切割傷傷口、右手左膝多處擦傷等傷害（傷害部分 不另為公訴不受理），乙○、邱仲逸、陳家榮見狀驚覺事態 嚴重，即令呂祥辰開車將戊○○送往臺大醫院新竹分院急診 室急救，旋於同日晚上約11時至12時之間離開醫院，共計剝 奪戊○○行動自由約2小時。嗣於同年月3日凌晨0時許，乙 ○、邱仲逸、陳家榮、呂祥辰於未經有偵查權限之公務員或 機關發覺其犯罪嫌疑以前，攜帶前開鐵板至新竹縣政府警察 局刑事警察大隊主動坦承犯罪，自首而接受裁判。三、乙○、陳家榮、劉智豪（所犯共同詐欺取財罪，業經原審判 處有期徒刑8月確定）、邱仲逸因與丙○○前有毒品糾紛， 於103年2月27日晚上9時許，得悉丙○○欲購買大量愷他命 ，即在前開品御檳榔攤內謀議以假冒愷他命之混合物向丙○ ○詐騙金錢，並由劉智豪充當綽號「國哥」之藥頭，邱仲逸 準備口罩、以糖及檸檬酸混充物之假冒愷他命1包，並假冒 綽號「阿昌」負責出面佯裝與丙○○交易，由乙○提供非屬 其所有、原置放在其經營檳榔攤之瓦斯槍1支予劉智豪，陳 家榮持自備警棍型電擊棒1支，乙○及陳家榮為免遭丙○○ 認出均面戴口罩在交易場所外面伺機接應，並聯絡不知情張 家華（另經檢察官為不起訴處分確定）負責開車，渠等謀議 既，旋即共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，先於 同日晚上11時14分許，由不知情之張家華駕駛3610號自小客 車搭載邱仲逸、劉智豪、乙○、陳家榮至新竹市○○街00號 之月圓汽車旅館租用112號房，張家華在車上等待，乙○、 陳家榮、劉智豪、邱仲逸則至房間安排，嗣邱仲逸於同日晚 上11時30分許，以持用之門號0000000000號行動電話聯絡丙
○○持用之門號0000000000號行動電話，並佯稱：已取得1 公斤之愷他命，相約在新竹市經國路1段SEXY BABY檳榔攤前 見面等語，張家華遂駕車搭載邱仲逸至上開約定地點會合， 邱仲逸並令張家華駕車返回前開汽車旅館外等候，邱仲逸再 搭乘丙○○及友人蔡永濬所駕駛之車牌號碼000-0000號自用 小客車前往上揭汽車旅館。嗣於28日0時40分許，邱仲逸、 丙○○、蔡永濬抵達112號房後，3人上樓準備與冒充「國哥 」之劉智豪交易愷他命，乙○、陳家榮則在112號房外樓梯 待命，邱仲逸介紹劉智豪後，劉智豪佯稱要先看錢，使丙○ ○陷於錯誤，遂拿出3個分別裝有新臺幣（下同）10萬元之 紅包袋及現金5萬元交予劉智豪，劉智豪隨手再轉交予邱仲 逸，丙○○隨即要求試貨，劉智豪取出假冒愷他命之混充物 1包（毛重605.33公克），經蔡永濬將前開混充物磨粉後發 覺有異，劉智豪眼見事跡敗露，即取出前開瓦斯槍指向丙○ ○說：不好意思等候，隨即對丙○○噴灑瓦斯，經丙○○閃 避，乙○、陳家榮、劉智豪、邱仲逸見狀旋趁隙離開，之後 乙○除自己先分得10萬元外，將所詐得之金錢另分予邱仲逸 10萬元、陳家榮10萬元，陳家榮再交其中2萬元予劉智豪， 餘5萬元則由乙○再取得2萬元後，其餘3萬元由該3人共同花 用完畢。嗣經警循線查獲，並扣得邱仲逸所有供渠等犯罪所 用之假冒愷他命之混合物1包（毛重605.33公克）。四、案經戊○○訴由新竹縣政府警察局與新竹市警察局第一分局 移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查及該署檢察官自動 檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最 高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人丙 ○○於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外 之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以
外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，且無證據證明前開證人於檢察官偵查 中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且證人 丙○○業於原審審理時到庭接受上訴人即被告乙○（下稱被 告）、辯護人詰問，另被告於原審及本院審理時均捨棄傳喚 上揭證人，顯已放棄對上揭證人之詰問、對質權利，且上揭 證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨， 顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上 均屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均 表示同意有證據能力（見本院卷第146頁），且迄本院言詞 辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或 不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定， 認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本 院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、被告所為如事實欄一所示之妨害自由犯行部分： 上開如事實欄一所示妨害自由之犯罪事實，業據被告於本院 審理時坦承不諱（見本院卷第196頁），並經同案被告劉興 奇、林育楷、周邵奇、丁○○於警詢、偵查中就上開事實供 述綦詳（見他字第541號卷第180至188頁、第191至195頁、 第197至203頁、第205至213頁），復經證人即被害人甲○○ 於原審審理時證述屬實（見原審卷二第164頁反面至171頁）
，足認被告上揭任意性自白應與事實相符，堪予採信。被告 所為此部分犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告所為如事實欄二所示之妨害自由犯行部分： 上開如事實欄二所示妨害自由之犯罪事實，業據被告於原審 及本院審理時均坦承不諱（見原審卷二第107頁反面、108頁 、本院卷第196頁），並經同案被告陳家榮、邱仲逸、呂祥 辰於原審審理時供述綦詳（見原審卷一第79至82頁、卷二第 108頁），核與證人即告訴人戊○○於警詢時之證述情節相 符（見3325號偵字卷第31、32頁），復有台大醫院新竹分院 102年10月8日診斷證明書、照片、扣案物品清單及新竹縣政 府警察局刑事案件移送書1份（見3325號偵字卷第15、16、6 8、75、81頁），復有扣案之鐵板2支可佐。足認被告上揭任 意性自白應與事實相符，足堪採信。被告所為此部分犯行堪 予認定，應依法論科。
三、就上開如事實欄三所示之詐欺取財犯行部分：(一)上開如事實欄三所示詐欺取財之犯罪事實，業據被告於原審 及本院審理時坦承不諱（見原審卷三第70頁、本院卷第196 頁），並經同案被告陳家榮、邱仲逸、劉智豪於原審準備程 序及審理時供述無訛（見原審卷一第79、80頁、卷二第108 頁），核與證人蔡永濬、證人即汽車旅館員工楊勝傑於警詢 之證述、證人即告訴人丙○○於原審審理時之證述情節相符 （見3086號偵字卷第21、22頁、60至62頁、160至162頁；原 審卷二第109頁至第115頁），復有監視錄影帶翻拍照片、現 場照片、扣案之瓦斯槍1支、假冒愷他命之混合物1包附卷可 佐（見3086號偵字卷第25至30頁、65至67頁）。足認被告上 揭任意性自白應與事實相符，足堪採信。被告所為此部分犯 行堪予認定，應依法論科。
(二)公訴意旨雖認被告與同案被告陳家榮、劉智豪及邱仲逸就此 部分犯行，均係犯刑法第330條第1項加重強盜罪。然查： 1.證人證人丙○○於原審審理時已具結證稱：當天其與被告邱 仲逸聯絡要以35萬元買1公斤之愷他命，進行交易前其將35 萬元現金，分裝在3個紅包袋，每袋各10萬元，再將3個紅包 袋及5萬放在包包，進入月圓汽車旅館112號房後，被告邱仲 逸介被告劉智豪係「國哥」後，「國哥」問其有無帶錢，其 先拿出裝有10萬元之紅包袋2個，問「國哥」要不要點，其 表示錢要點清楚，「國哥」說不用，就將2個紅包袋交給被 告邱仲逸，因被告邱仲逸也沒點錢，其便表示錢要點清楚， 以免事後有糾紛，剩下15萬元其再從包包拿出交給「國哥」 ，「國哥」將錢交給被告邱仲逸，並將愷他命到在盤子上， 蔡永濬將愷他命磨粉，表示怪怪的，這時「國哥」就拿瓦斯
槍對著其與蔡永濬，並說不好意思，其表示要幹嗎，被告邱 仲逸表示由伊處理，未幾，瓦斯槍就朝其與蔡永濬方向噴， 其聽到樓梯有腳步聲，「國哥」人等就一哄而散等語綦詳（ 見原審卷第109頁反面至115頁）；又證人蔡永濬於警詢、偵 訊時證稱：當天由丙○○與對方交易，最初對方要求看錢， 丙○○便拿出3個紅包袋交給對方，對方接過紅包袋，就交 給伊身後之男子清點，丙○○又拿5萬元給對方，對方看一 看就把錢收起來，之後對方從垃圾桶拿出1包愷他命放在桌 上，其尚未試毒，對方就拿出1把類似手槍之東西，丙○○ 問對方要幹嘛，後面之男子跟伊說不要，就聽到樓梯有人跑 上來，其沒有看清楚誰開槍，但其有被瓦斯噴到，看不到前 方等語明確（見3086號偵字卷第60至62頁；他字541號卷第 14、15頁）。可知當日被害人丙○○係基於交付買賣愷他命 價金之意思，先將裝有10萬元紅包袋3個及5萬元交付與被告 劉智豪後，始發現所購買係假冒之愷他命，而遭同案被告劉 智豪等人噴灑瓦斯，故被告與同案被告陳家榮、劉智豪及邱 仲逸等人係以詐騙之方式取得該35萬元，並非以強暴之手段 取得，所為自與強盜之構成要件不符。
2.雖證人丙○○曾於偵查中證稱：其先將2個各裝10萬元之紅 包袋拿給「國哥」，「國哥」接過紅包袋，隨手拿給「阿昌 」，之後其要求看東西，「國哥」就從垃圾桶拿出一大包東 西，給其看一下後又放回垃圾桶，其將剩下1個裝10萬元之 紅包袋及5萬元現金放在桌上，「阿昌」將錢檢查後又放回 桌上，此時其向「國哥」說要試貨，「國哥」就從後方掏出 1把槍，以槍指著其說不好意思，其站起來對「國哥」說要 幹嘛，「阿昌」假意要制止「國哥」，說其來處理，這時樓 下有人跑上來並突然開槍，其聽到碰一聲，就閃躲一下，接 著「國哥」就對其開槍，其閃開就噴到蔡永濬，此時「阿昌 」就把桌上15萬元拿走並拉「國哥」走等語（見3086號偵字 卷第185頁），然其前開證述與其於原審審理時所為之證述 情節並不相符，且與證人蔡永濬之證述不符，因證人蔡永濬 係丙○○之友人，衡情，其當無故為偏袒被告及同案被告等 4人證言之必要，應以證人蔡永濬所為之證述較為可信，則 證人丙○○於偵查中與證人蔡永濬不符之證述情節，當不足 取，應以其於原審審理時之證述情節較與事實相符，而為可 採，是僅以證人丙○○曾於偵查中證述，應難遽認被告與同 案被告陳家榮、劉智豪及邱仲逸等人所為，係屬強盜犯行。四、論罪：
(一)按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生或於事前 有所協議者為限，即有間接之聯絡或於行為當時，基於相互
之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦包括在內。又共同正 犯在其犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部行為共同 負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經 參與（最高法院97年度台上字第712號判決意旨參照）。再 按刑法第302條第1項、第304條第1項及第305條之罪，均係 以人之自由為其保護之法益。而刑法第302條第1項之罪所稱 之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內 。故於私行拘禁或以其他非法方法剝奪人之行動過程中，如 以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加 恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事，自屬包含 於妨害行動自由之同一意念之中，仍應視為剝奪行動自由之 部分行為，僅論以刑法第302條第1項之罪，無另成立同法第 304條或第305條之罪之餘地（最高法院89年度台上字第780 號、85年度台上字第5736號判決意旨參照）。準此： 1.被告所為如事實欄一所示犯行部分，核係犯刑法第302條第1 項之剝奪他人行動自由罪。被告與同案被告劉興奇、邱仲逸 、劉智豪、林育楷、周邵奇、丁○○與高伯彰、邱柏凱、紀 宗宇就此部分剝奪行動自由犯行間，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
2.被告所為如事實欄二所示犯行部分，核係犯刑法第302條第1 項之剝奪他人行動自由罪。被告與同案被告陳家榮、邱仲逸 、呂祥辰就此部分剝奪行動自由犯行間，有犯意聯絡及行為 分擔，就該部分犯行，應論以共同正犯。又按刑法第62條規 定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有 特別規定者，依其規定」。所謂「自首」，祇以犯人在其犯 罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並 不以使用自首字樣為必要；又所謂「發覺」，係指有偵查犯 罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪人而言（最高法院51 年台上第1486號判例、93年度台上字第434號判決意旨參照 ）。查被告於犯罪後，在偵查犯罪之員警未發覺其犯罪行為 前，與其他共同正犯親自攜帶鐵板2支至警局向員警坦承犯 罪等情，業據被告於警詢供述明確（見3325號偵字卷第19頁 ），並有新竹縣政府警察局刑事案件移送書在卷可考（見 3325號偵字卷第15、16頁），核其情節，可認被告已主動向 員警承認犯罪，並願接受裁判，合於刑法上自首之規定，爰 依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
3.被告所為如事實欄三所示詐欺取財部分：
(1)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告乙○行為後，刑法第339條第1項 業經修正，並於103年6月18日公布，於同年月20日生效，修 正前刑法第339條第1項之規定為：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，並依刑 法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定以新臺幣為貨幣單 位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339條第1項之規定為 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以下罰金」，並增訂第339條之4規定「犯第339條詐 欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得 併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯 之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、 網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項 之未遂犯罰之。」增設加重詐欺罪之處罰規定。查乙○與同 案被告陳家榮、劉智豪、邱仲逸共同為此部分詐欺犯行，雖 屬3人以上共同犯之，該當於修正後刑法第339條之4第1項第 2款之規定。惟經比較新、舊法之結果，以被告乙○行為時 之舊法即修正前刑法第339條第1項對被告乙○較為有利，依 刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第339條 第1項之規定處斷。
(2)是核被告所為如事實欄三所示之犯行，係犯修正前刑法第33 9條第1項詐欺取財罪。被告與同案被告陳家榮、劉智豪、邱 仲逸就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。公訴意旨雖認被告與同案被告陳家榮、劉智豪及邱仲逸 就此部分犯行，係犯刑法第330條第1項加重強盜罪，然渠等 此部分犯行並不構成加重強盜罪，已如前述，檢察官此部分 認定尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依刑事訴訟 法第300條之規定，變更檢察官起訴之法條。(二)被告乙○就上開所犯2次妨害自由及1次詐欺取財等犯行間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、撤銷改判及科刑審酌事項部分：
(一)原審以被告上揭2次妨害自由及1次詐欺取財犯行罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見，惟查：1.被告已於上訴本院後， 就剝奪被害人甲○○妨害自由部分坦承犯行，且與被害人甲 ○○達成和解，被害人甲○○亦表示願意原諒被告，不再追 究，請法官從輕量刑等語，有和解書1份在卷可稽（見本院 卷第202頁），另被告已於原審與被害人戊○○、丙○○達 成和解，被害人戊○○亦表明對於被告不追究，並同意給被 告緩刑宣告等語，被害人丙○○則表明願意原諒被告等語，
有原審刑事報到單、訊問筆錄及和解筆錄1份在卷可考（見 原審卷一第147、151、152頁），被告並已依和解條件履行 ，原判決未及審酌上情（被害人甲○○部分）或僅認定與被 害人戊○○、丙○○達成和解，未考量被害人戊○○、丙○ ○之意見等情，因此量刑審酌基礎已有不同，原審未予審酌 ，尚有未洽。2.被告行為後，刑法沒收之規定已於105年6月 22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，並自105年7 月1日施行。其中刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有 關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題 。惟原判決未及適用修正後刑法有關沒收之規定（詳後述） ，自有未合。被告上訴理由以原審量刑過重提起上訴，請求 撤銷改判，即非全無理由，且原判決既有上開可議之處，自 應由本院將原判決有關被告有罪部分暨定執行部分均予以撤 銷改判。
(二)爰審酌被告前並無因犯罪經法院判處徒刑之前案紀錄，有本 院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚稱良好，而就事實 欄一所示妨害自由犯行部分，僅因同案被告劉興奇與被害人 甲○○有債務關係，不思以正當方式追討借款，竟夥同其他 共同正犯共同以上開方式限制被害人甲○○之行動自由，有 計劃聚集眾人為之之犯罪情節，惡性非輕，令被害人甲○○ 心生畏懼，且被告為提議討債之人之一，被害人遭剝奪行動 自由之時間非久，暨被告犯後已坦承犯行，態度尚可，且已 與被害人甲○○達成和解，被害人甲○○亦表明不再追究； 就事實欄二所示之妨害自由犯行部分，被告不思依循正途解 決與訴外人何楷文之紛爭，竟於尋找何楷文時，見何楷文之 友人即被害人戊○○在路邊，而基於為逼出何楷文之動機， 與其他共同正犯共同以上開強暴之方式限制被害人戊○○行 動自由，惡性非輕，令被害人戊○○身心嚴重受創，且被告 於限制被害人戊○○行動自由期間亦曾對被害人戊○○為嚴 重之傷害行為，惟剝奪被害人之時間非久，且事後已主動向 警方自首，並於犯後坦認犯行，知所悔悟，復已與被害人戊 ○○達成和解，被害人戊○○亦表明對於被告不追究；就事 實欄三所示詐欺取財犯行部分，被告與同案被告陳家榮、邱 仲逸、劉智豪前因購買毒品與被害人丙○○發生糾紛，不思 以正途解決，竟為教訓被害人丙○○及一己私利，貪圖輕易 獲得財物金錢，欠缺尊重他人財產權之觀念，以假冒之愷他 命出售被害人丙○○而詐取35萬元，惟被告事後分得12萬元 ，致生損害於被害人丙○○，且犯罪手段並非平和，所為殊 值非難，又犯後已坦認犯行，且已與被害人丙○○達成和解
，被害人丙○○已表明願意原諒被告，並兼衡被告高中肄業 之智識程度，家中尚有母親、妻子、2名小孩之生活狀況等 一切情狀（見原審卷三第76頁），各量處如主文第2項所示 之刑，並定其應執行之刑。
(三)沒收：
1.被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統 公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之 刑法條文自105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規 定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法 ，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後 刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條 之2）相關規定。
2.又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規 定於修正後刑法第38條第2項至第4項、第38條之1，而修正 後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條 之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明 知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為， 他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。 另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。復按為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪 所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正 犯實際分得之數為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實 際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結 果認定之（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照
）。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之 實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供 犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上 字第5583號判決要旨參照）。
3.經查：
(1)扣案假冒愷他命之混合物1包（毛重605.33公克），係共同 正犯邱仲逸所製作，為邱仲逸所有之物，且供被告與共同正 犯邱仲逸等犯詐欺取財犯罪所用之物，業據被告及邱仲逸供 承在卷，基於共同正犯間責任共同之原則，應依修正後刑法 第38條第2項前段宣告沒收之。
(2)被告因詐欺取財犯行之所得共12萬元乙節，業據被告於本院 審理時供承明確（見本院卷第196頁），雖未扣案，然因屬 被告之犯罪所得，且如宣告沒收或追徵其價額，亦無過苛調 節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
(3)至扣案之鐵板2支，係共同被告陳家榮於工地拿來之情，業 據被告供述在卷（偵字第6414號卷第21頁反面），共同被告 陳家榮亦陳稱該物非屬其所有之物，另未扣案之不明刀械1 支，被告亦供稱非屬其所有之物，且上開之物均無證據證明 屬被告或其他共同正犯邱仲逸、陳家榮、呂祥辰所有之物， 復非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。另扣案之瓦斯槍1支， 非被告與共同被告邱仲逸、陳家榮、劉智豪所有之物，業據 上開被告及共同被告邱仲逸、陳家榮、劉智豪供述在卷（見 原審卷二第42頁、第62頁反面），復無證據證明係屬違禁物 ，亦不予宣告沒收，附此敘明。
六、不另為公訴不受理部分：
(一)公訴意旨另以：被告與同案被告邱仲逸、陳家榮、呂祥辰就 如事實欄二所示之妨害自由犯行時，另共同基於傷害之犯意 聯絡，強令戊○○下車並分別對其徒手毆打，致戊○○受有 左側髂骨開放性骨折外側骨皮神經損傷、右肩左髖切割傷傷 口、右手左膝多處擦傷等傷害。因認被告此部分為尚涉有刑 法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
(二)按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23 8條第1項、第303條第3款分別定有明文。(三)經查：本件告訴人戊○○告訴被告涉犯傷害罪嫌部分，檢察 官認係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前 段之規定，須告訴乃論。茲經告訴人戊○○於原審審理期間 撤回對被告之傷害告訴，有原審104年12月10日訊問筆錄在
卷可參（見原審卷一第105頁反面至151頁），揆諸前開說明 ，本件就被告被訴傷害罪部分，原應諭知不受理之判決，惟 公訴意旨認此部分與前開經起訴判處被告有罪之妨害自由部 分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第302條第1項、第339條第1項（修正前）、第62條前段、第51條第5款、修正後刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴。
妨害自由部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（修正前）
(普通詐欺罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前2 項之未遂犯罰之。