臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1172號
上 訴 人
即 被 告 張富翔
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院於中華民國105 年4 月13日所為104 年度訴字第248 號第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第
1267號、104 年度偵字第8071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
張富翔販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶伍包（驗餘淨重共計捌點貳玖公克）暨其外包裝伍只均沒收銷燬，扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收。其餘上訴駁回。
事 實
壹、張富翔明知甲基安非他命是毒品危害防制條例所列管的第二 級毒品，不得持有、施用及販賣，竟於民國104 年3 月25日 凌晨1 時許，在新北市三重區正義南路某超商，以新臺幣（ 下同）2 萬1,000 元的代價，向綽號「貝克」的成年男子購 得甲基安非他命33.5公克後持有之，並分別為以下犯行：一、基於施用第二級毒品的犯意，於104 年3 月30日下午3 時許 ，在他位於新北市板橋區四維路的住處內，施用甲基安非他 命1 次。
二、基於販賣第二級毒品甲基安非他命的犯意，於104 年3 月30 日下午2 時許，以他持用的行動電話（搭配0000000000門號 ）上網登入臉書後，隨機發送訊息予不特定人兜售甲基安非 他命。郭啟源於收受上述訊息後，與張富翔議定購買毒品1 公克、價格1,500 元，並相約在臺北市萬華區西寧南路的超 商前交付毒品。其實，郭啟源並無購買甲基安非他命的真意 ，旋將上述情事通知臺北市政府警察局萬華分局偵查隊員警 。其後，於104 年3 月30日下午5 時許，張富翔在臺北市○ ○區○○○路00巷0 號前當場為警查獲而未得逞，並在他的 長褲口袋內，扣得甲基安非他命1 包（毛重1.13公克）、行 動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）；另在他 的住處內扣得甲基安非他命4 包（毛重9.27公克）、吸食器 1 組、殘渣袋12個、玻璃球2 個、吸管製藥鏟1 個、電子磅 秤1 台、分裝夾鍊袋1 包（共計72個），始查悉上情。貳、案經臺北市政府警察局萬華分局（以下簡稱萬華分局）報告 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據 以認定被告張富翔犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料， 當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並 沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不 得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力， 合先敘明。
貳、被告的辯解：
被告於本院審理時坦承犯行，但於原審審理時辯稱：我所施 用者是藥物不是毒品，卻被管制在毒品內；我只是無聊上網 找人玩，類似開毒PARTY ，我並未販賣毒品云云。而辯護人 於原審也為被告辯稱：被告與郭啟源見面是否有販賣毒品的 犯意，尚有可疑云云。
參、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
一、施用毒品部分：
被告於104 年3 月30日為警查獲後所採集的尿液，經送臺灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢 驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，確實呈現安非 他命、甲基安非他命陽性反應之情，這有該公司104 年4 月 16日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿 液檢體委驗單等資料附卷可佐（見104 年度毒偵字第1267號 卷【以下簡稱偵卷】第160-161 頁），並經警在他位於新北 市○○區○○路000 巷00號5 樓E2室的住處內，扣得甲基安 非他命4 包（總毛重9.27公克）、吸食器1 組、玻璃球2 個 、殘渣袋12個、吸管製藥鏟1 個等物品可資佐證（偵卷一第 28-30 頁）。又被告於警詢、偵訊時均一致供承：我於104 年3 月30日下午約3 時許，在新北市板橋區的住處內施用甲 基安非他命，是以玻璃球燃燒施用等語在卷（偵卷一第13、 偵卷二第104-105 頁），並於本院審理時坦承這部分犯行。 綜此，由前述相關事證及扣案證物，足資佐證被告前述的自 白核與事實相符堪以採信。是以，被告所為這部分犯行堪以 認定，應予以依法論科。
二、販賣毒品部分：
㈠被告於104 年3 月30日下午2 時許，以他的行動電話（搭配 0000000000門號）上網登入臉書，發送訊息向郭啟源兜售甲 基安非他命的事實，業據郭啟源於偵訊時證稱：我手機中的 臉書訊息是我與被告的對話，我不認識被告，不知被告為何 會傳訊息給我，被告應該是在跟我推銷毒品安非他命，安非 他命1 克價格1,500 元，被告傳「有須要可以找我」之後， 我就跟朋友講，朋友介紹警察給我認識，警察叫我把被告約 出來，他們會自己去現場，我與被告約在西門町碰面；後來 警察到齊後我們一起去武昌誠品門口，距離超商約100 公尺 ，因被告說他騎重機，當時超商門口只有一台騎重機的人， 警察就過去臨檢被告，我實際上沒有想要購買安非他命等語 （偵卷二第122 頁）。又被告確有於當日下午2 時許至5 時 許陸續以臉書帳號傳送：「請問你有在吸安嗎？我在超級煙 具看到你的」、「有須要可以找我」、「請問你須要嗎？一 克1500」、「我東西很好ㄛ」、「你在西門町開店？還是上 班？那我拿過去給你」、「你要拿多少？」、「嗯我現在過 去。你要多少？（郭啟源：不知好壞，不用多。）很好，最 少一克。OK？（郭啟源：嗯。）」、「你要過來7-11嗎？」 、「我騎r1重機」等訊息與郭啟源對話，向郭啟源兜售毒品 並已約定交易價格、數量及地點等情，也有郭啟源提供的臉 書訊息紀錄附卷可稽（見偵卷一第16至19頁），並為被告所 不爭執，並於偵查中供稱：「（問：在對話中問對方是否需 要，及1 克1,500 元是何意？）就是我說要吃就要花錢」、 「（問：與郭啟源約在武昌誠品何事？）我要交安非他命給 對方，他要拿錢給我」等語（偵卷二第102 、103 頁）。綜 此，由前述證人證詞、相關書證及被告供稱，顯見被告確有 於前述時間、地點，透過臉書傳送訊息，並向郭啟源兜售甲 基安非他命的事實。
㈡郭啟源於當日報警處理後，經警依被告與郭啟源約定的交易 時間、地點，於同日下午5 時許在臺北市○○區○○○路00 巷0 號前當場查獲被告，並在被告身上扣得甲基安非他命1 包（毛重1.13公克，淨重0.93公克）及行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 枚），並於取得被告同意後，於同 日晚間6 、7 時許前往他位於新北市板橋區的住處搜索，扣 得甲基安非他命4 包（總毛重9.27公克，總淨重7.47公克） 等物品的事實，業據證人即員警董岳彰、黃君豪於原審審理 時證述明確（原審卷第127-133 頁），並有被告簽立的自願 搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、刑案現場照片等資料在卷為憑（偵卷一第
20-37 頁）。而上述扣案毒品共計5 包，經鑑定結果均檢出 甲基安非他命成分之情，也有臺北市政府警察局104 年北市 鑑毒字第186 號鑑定書附卷可參（偵卷一第167 頁）。綜此 ，由前述證人證詞、相關書證及被告供稱，顯見被告確有著 手販賣甲基安非他命，僅因郭啟源並無購買真意，被告未能 賣出即遭查獲而未得逞。
㈢被告於原審雖辯稱：我只是上網找人玩、開毒PARTY ；辯護 人於原審也辯稱：被告與郭啟源議定價格1 公克1,500 元， 為警查獲的甲基安非他命1 小包淨重0.93公克，被告有無販 賣毒品之意，尚有疑慮云云。惟查，觀諸被告傳送予郭啟源 的臉書訊息，除已約明毒品交易價格、數量、面交地點之外 ，被告並攜帶毛重1.13公克的甲基安非他命1 包前往該便利 商店前赴約，顯非僅上網找人一同吸食毒品、開毒品PARTY 的情形。又被告前往約定地點所攜帶的甲基安非他命1 小包 ，毛重1.13公克、淨重0.93公克，核與被告依約有意販售1 公克的數量大致相符，更可證被告有販賣甲基安非他命的犯 行。據此，可見被告及辯護人前述在原審所為的辯解，尚不 可採。
三、綜上所述，前述證人證詞、相關書證及扣案證物，足資佐證 被告在本院審理時所為的自白，被告於原審審理時所為的辯 解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確， 被告施用甲基安非他命、販賣甲基安非他命的犯行，都堪以 認定，應予以依法論科。
肆、論罪：
一、本院審核後，認為被告就犯罪事實壹、一部分所為，是犯毒 品危害防制條例第10條第2 項的施用第二級毒品罪，就犯罪 事實壹、二部分所為部分所為，是犯同法第4 條第6 項、第 2 項的販賣第二級毒品未遂罪。被告施用、販賣第二級毒品 前持有第二級毒品的低度行為，分別為他施用、販賣的高度 行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯施用第二級毒品罪、 販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論 併罰。
二、刑的加重事由：
被告之前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度 簡字第6151號判決處有期徒刑6 月確定，於104 年1 月19日 易科罰金執行完畢，這有本院製作的被告前案紀錄表附卷可 佐，被告於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上的前述2 罪，均為累犯，都應依刑法第47條第1 項 規定，加重其刑（其中販賣第二級毒品的法定刑為無期徒刑 部分，依法不得加重）。
三、刑的減輕事由：
㈠犯罪事實壹、二部分，被告與郭啟源聯繫後，攜帶甲基安非 他命前往約定地點準備交易，確有販賣第二級毒品的犯意， 且已著手販賣毒品行為的實行，但因郭啟源並無購買毒品的 真意，隨即通知警方到場查緝，被告事實上無法完成毒品交 易即遭查獲，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，就 被告販賣第二級毒品部分減輕其刑。
㈡按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本條文 是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，以開啟其自新之路， 並期訴訟經濟、節約司法資源而設。據此，毒犯在偵查及審 判中的歷次陳述，各有1 次以上的自白時即屬該當，並不以 在檢、警、調的歷次詢問中，全部自白為必要，且不論他的 自白是出於自動或被動、簡單或詳細，以及他自白後有無翻 異，即應依法減輕其刑。又所謂自白，是針對被懷疑為犯罪 的事實陳述，不包括該事實的法律評價，如被告或犯罪嫌疑 人在偵查中，可認為已對自己被疑為犯罪的事實坦認，縱使 對於該行為在刑法上的評價尚有主張，仍無礙於此項法定減 刑事由的成立。本件被告於原審審理時雖否認犯行，辯稱自 己只是無聊上網找人玩，類似開毒PARTY ，並未販賣毒品等 語。惟查，被告於偵訊時供稱：「（問：在對話中問對方是 否需要，及1 克1,500 元是何意？）就是我說要吃就要花錢 」、「（問：與郭啟源約在武昌誠品何事？）我要交安非他 命給對方，他要拿錢給我」等語，已如前述，偵查檢察官據 此也認定被告有自白犯行（起訴書第2 頁證據清單編號1 所 示）；且被告於本院審理時始終坦承確有販賣第二級毒品的 犯行。是以，縱使認為被告於原審審理中曾否認本件販賣毒 品犯行，但參照前述規定及說明所示，只要在偵查中曾經自 白，在審判中陳述中也曾經自白，解釋上即符合該條項有關 自白減刑的規定，並不以在歷次詢問中，全部自白為必要， 本件被告於偵訊及本院審理時既均自白，即符合毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑的規定，爰就被告所犯販賣第 二級毒品罪部分依上述規定減輕其刑。
㈢按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。立法意旨載明：「為 有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來 源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕 毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規
定得減免其刑」。由此可知，本條文的立法本意，在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品的供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 的上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑的寬典。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，是指犯罪行為人供出毒品來源的對向性正犯，或與 其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係的毒品由來 之人的相關資料，使調查或偵查犯罪的公務員得據以對之發 動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即 屬之。是以，為貫徹本條文「鼓勵毒販供出所涉案件毒品之 來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給」的立 法意旨，凡行為人翔實供出毒品來源的具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者，即屬之；至於該毒品來源是否因 訴訟障礙事由、訴訟要件欠缺致無法因此被論罪科刑（如因 事後死亡而被公訴不受理），或因犯罪偵查機關違法取證、 舉證不足、刑事政策考量致遭不起訴處分、緩起訴處分或無 罪判決。本件被告於警詢時供出他的毒品上游為真實姓名年 籍不詳、綽號「貝克」的男子，並提供「貝克」的行動電話 、年齡、特徵、他與「貝克」於臉書談論交易毒品的對話紀 錄供警方查緝（偵卷一第11、12、38-60 頁），經警依此線 索報請臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）偵 辦，對「貝克」實施通訊監察，因而於104 年11月間查獲「 貝克」即為真實姓名洪怡信的男子，新北地檢署已經就洪怡 信另涉販賣毒品予第三人部分提起公訴，至於洪怡信涉嫌販 賣甲基安非他命予本件被告部分，則因警方認販毒事證不明 確而未予移送，尚無偵查結果等情，業據董岳彰於原審審理 時證述明確（原審卷第128-130 頁），並有臺北市政府警察 局萬華分局104 年9 月2 日函文、新北地檢署104 年度偵字 第28202 號起訴書在卷可佐（原審卷第55、155-157 頁）。 綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見被告供出本案毒品 來源足資辨別的特徵、聯絡方式，因而使有偵查（或調查） 犯罪職權的公務員知悉，而對之發動偵查（或調查），並因 而查獲，則參照前述規定及說明所示，被告施用、販賣第二 級毒品的犯行均有毒品危害防制條例第17條第1 項規定的適 用，應減輕或免除其刑。
㈣綜此，被告就施用毒品罪部分有累犯加重、供出毒品來源減 刑等事由，應依法先加後減之。至於被告就販賣毒品部分雖 有累犯加重事由，但同時有未遂、供出毒品來源與偵審中自 白減刑等減刑事由，應依法先加後遞減之，並依應刑法第71
條第2 項規定，依序遞減之。
四、辯護人雖於原審為被告辯稱：被告為精神疾病患者，於臉書 上公然向不認識第三人兜售甲基安非他命，顯見他行為時的 精神狀態是否達不能辨識行為違法或辨識能力有顯著降低的 情形，即有疑義；且被告為精神疾病患者，影響對社會情境 中的判斷力，他於臉書上公開向不認識之人兜售毒品，並毫 無避諱持毒品赴約，可證明他智識程度顯較正常人為低，法 律知識淺薄，且本案持有毒品數量甚微，未流入市面即為警 查獲，本案情輕法重，請求依刑法第59條減輕其刑等語。惟 查：
㈠經原審囑託亞東紀念醫院鑑定被告行為時的精神狀況，鑑定 結果略以：被告行為當時因受自招的施用安非他命行為，略 為影響他對社會情境中的判斷力，以致他的行為較為直接與 唐突，但當時即能以種種有利自身免於毒品販賣刑責的說詞 ，依證據及被告鑑定中陳述，推估他行為時雖有自招的施用 安非他命行為，或先前已經藥物治療之「安非他命、引致之 幻覺症」，然目前並無積極證據足以支持被告前開自招的施 用行為，足以影響他案發時產生相當程度的精神障礙或心智 缺陷，或足以致他案發當時精神狀態，辨識行為違法或依他 辨識而行為的能力較常人平均程度有顯著降低或喪失現象等 情，這有該院104 年12月16日亞精神字第000000 00000A 號 函檢附精神鑑定報告書在卷可稽（原審卷第100-102 頁）。 據此，顯見被告於本件行為時具有完全的刑事責任能力甚明 ，自無從依刑法第19條規定減免其刑。
㈡被告雖有精神疾患，原因畢竟是他施用毒品所自行招致。又 被告於偵審程序陳述時雖有部分答非所問的情形，但多能採 對己有利的說法，以脫免販賣毒品刑責。又被告以臉書訊息 向不認識的郭啟源兜售毒品，方式固屬輕率易遭查緝，但參 酌被告與其他多位臉書、Line網友的對話紀錄（偵卷一第65 -119頁），其中也包含有成交毒品可能性之人，被告此行徑 顯有助長毒品流通的潛在危險性。據此，依上述各項情形， 均難認被告就本件販賣第二級毒品犯行有何情堪憫恕之處， 本院認不宜援引刑法第59條減輕其刑。
伍、上訴意旨、撤銷改判及駁回上訴理由：
一、原審以：
㈠原審基於相同的事實認定，以行為人責任為基礎，審酌被告 前已有多次施用毒品案件的前科，仍未能悔悟思過，可見對 毒品有相當的依賴性，自我克制能力極為薄弱，而他施用第 二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安 亦有潛在的相當危害，但其本質仍屬自殘行為，反社會性的
程度較低；另被告無視政府杜絕毒品犯罪的禁令，為牟小利 而販賣毒品，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，他的行為 應受非難，但他本件案販賣甲基安非他命的數量、價格非鉅 ，並未流入市面即遭查獲，再審酌他犯後否認犯行的態度， 及其雖因施用毒品導致罹患精神疾病，然案發時辨識能力並 未顯著降低，兼衡其於警詢時自述為專科肄業的智識程度、 生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別 就施用毒品、販賣第二級毒品未遂犯行量處有期徒刑4 月、 2 年3 月，並就施用毒品部分諭知易科罰金的折算標準，以 示懲儆。
㈡沒收部分：
⒈扣案的白色透明晶體5 包（總淨重8.32公克，取樣0.03公克 鑑定用罄，驗餘淨重8.29公克），經鑑定結果均檢出甲基安 非他命成分，這有前揭臺北市政府警察局鑑定書附卷可證（ 偵卷一第167 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定，宣告沒收銷燬；而盛裝上述毒品的包裝袋5 只， 其內殘留微量毒品難以完全析離，應併予宣告沒收銷燬；至 鑑定用罄之部分，既已滅失，即不另宣告沒收銷燬。 ⒉扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、吸 食器1 組、殘渣袋12個、玻璃球2 個、吸管製藥鏟1 個，均 為被告所有的事實，業據被告於警詢、偵查中供承在卷（偵 卷二第8 、102 頁），被告雖於審理時翻異前詞，改稱：上 述物品均不是我的，不知道是誰的云云（原審卷第137 頁） ，惟所辯與其他前供述及其他證據資料不符，顯是卸責之詞 ，不足採信。其中扣案行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 枚）是被告用以登入臉書與郭啟源聯繫交易毒品事 宜所用，業如前述，為被告所有供他販賣毒品所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於被告所犯販 賣第二級毒品罪名項下宣告沒收；其餘扣案物品尚無證據足 證有供販賣毒品之用，則不於本罪名項下宣告沒收。另扣案 吸食器1 組、殘渣袋12個、玻璃球2 個、吸管製藥鏟1 個， 被告於警詢時供稱都是他施用毒品所用之物（偵卷二第8 頁 ），是被告所有供他施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第 1 項第2 款規定，於被告所犯施用第二級毒品罪名項下宣告 沒收。至於扣案電子磅秤1 台、扣案夾鏈袋1 包（共計72個 ），被告分別供稱是向他人購入毒品後秤重用、怕他人交付 毒品破掉才自己買夾鏈袋裝等情，均無證據證明與被告本件 犯罪有關，爰不予宣告沒收。
二、被告上訴意旨：
㈠被告於行為時有無責任能力之事，關於生理原因部分，以有
無精神障礙或其他心智缺陷為準，應由醫院鑑定機關為之； 至於心理結果部分，則以行為人辨識其行為違法，或依其辨 識而行為的能力，是否不能、欠缺或顯著減低為斷，當然必 須由法官綜合證據所得心證進行判斷，絕非可囑託鑑定的標 的。原審判決逕依鑑定機關的意見認為被告的刑事責任能力 ，即有判決不備理由的違法。
㈡刑法第57條所列事項為科刑輕重的標準，原審並未具體詳論 其認定依據及理由，而僅抽象論述，自有判決不備理由的違 法。
三、撤銷改判理由：
原審認為被告就犯罪事實壹、一部分所為，是犯毒品危害防 制條例第10條第2 項的施用第二級毒品罪，就犯罪事實壹、 二部分所為部分所為，是犯同法第4 條第6 項、第2 項的販 賣第二級毒品未遂罪，因而予論罪科刑，固然有其論證依據 。然而，被告就販賣第二級毒品未遂罪部分，業於偵訊及本 院審理時都自白犯行，即符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑的規定，原審未及審酌，雖然被告就這部分所為 的上訴並無理由（詳如下所述），仍應由本院就被告所犯販 賣第二級毒品未遂罪部分予以撤銷改判，並依法減輕其刑。四、駁回上訴理由：
㈠按刑事訴訟法第197 條以下設有鑑定制度，鑑定依法乃是對 於「具備特別知識經驗之人」針對法院想要調查的該特別知 識經驗領域待證事實，透過其特別知識經驗提出「意見」作 為證據資料，輔佐法院認定事實加以探查的一種證據方法。 也就是說，鑑定人只是幫助法院認定某個證據問題的法院輔 助者，不能代替或僭越法院的角色，因為無論從倫理、科學 或法律層面來看，專家不應該針對法律問題提出意見。如事 實需要特別的專門知識始能判斷者，才有送請專家行鑑定的 必要；而且鑑定的事實結果是否符合法律責任要件，乃屬法 律的評價，應由法院本於職權而為判斷。又被告於行為時有 無責任能力之事，關於生理原因部分，以有無精神障礙或其 他心智缺陷為準，應由醫院鑑定機關為之；至於心理結果部 分，則以行為人辨識其行為違法，或依其辨識而行為的能力 ，則是否不能、欠缺或顯著減低為斷，參照前述規定當然必 須由法官綜合證據所得心證進行判斷，絕非可囑託鑑定的標 的。本件原審囑託亞東紀念醫院鑑定被告行為時的精神狀況 ，並以該鑑定報告認定：「目前並無積極證據足以支持被告 前開自招的施用行為，足以影響他案發時產生相當程度的精 神障礙或心智缺陷，或足以致他案發當時精神狀態，辨識行 為違法或依他辨識而行為的能力較常人平均程度有顯著降低
或喪失現象」的情事，參照前述規定及說明所示，雖有所瑕 疵。但原審也已敘明：被告於偵審程序陳述時雖有部分答非 所問的情形，但多能採對己有利的說法，以脫免販賣毒品刑 責等內容；而由被告於鑑定時講話對答切題、意識清醒、注 意力稍可集中，以及被告於本院審理時，不僅就此不再爭執 ，且對於各項問題對答如流等等情況來看，並無證據顯示他 於行為時辨識其行為違法，或依其辨識而行為的能力，有不 能、欠缺或顯著減低的情事。是以，被告以此為由提起上訴 ，即屬無據。
㈡按「量刑」，又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應 適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度 而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷 的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒 有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人 個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正 義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適 的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理 智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰 裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官 在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善 盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑 。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或 自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所 適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情 及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（ 由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用 裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識 型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相 類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化 且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然法律就刑罰的 量定，賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰 裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更 未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即 不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑 偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷 改判；反之，如下級審量刑未善盡說理的義務，造成欠缺合 理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所 規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原 則或其他事由，而予以撤銷改判。本件原審就被告所犯2 罪 ，已參酌刑法第57、58條所定刑罰裁量事實，善盡說理的義
務，且未有逾越法律所定的裁量範圍；且被告也未提出本件 與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不 一致而構成裁量濫用的情事，即無違反比例原則或平等原則 ，自不容任意指為違法。
五、綜上所述，被告就販賣第二級毒品未遂罪部分，符合毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑的規定，原審未及審酌， ，自應由本院就這部分予以撤銷改判。至於被告就施用第二 級毒品犯行上訴指摘部分，本院審核全部卷證資料後，認為 原審就這部分的事實認定與法律適用均無違誤，量刑也屬妥 適。而就被告上訴意旨所指稱的疑義，本院已依法詳予說明 理由論駁如上所示，被告這部分的上訴意旨沒有理由，應予 以駁回。
陸、販賣第二級毒品部分的量刑與沒收：
一、刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，審酌如下： ㈠智識程度：被告高中肄業，因施用毒品導致罹患精神疾病。 ㈡生活狀況：被告未婚，曾從事過司機工作，行為時無業。 ㈢犯罪動機與違反義務的程度：被告身染毒癮，深知甲基安非 他命等毒品對人體健康的危害，竟透過臉書公然為販售行為 ，勢將助長毒品蔓延。
㈣所生危害：被告有意販賣甲基安非他命的數量、價格非鉅， 且未流入市面即遭查獲，但透過臉書公開販售，仍將對社會 風氣、治安有潛在的危害。
㈤犯後態度：被告雖於警詢、偵訊時未能全盤坦行犯行，但始 終供承毒品來源。
㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告 所為販賣第二級毒品未遂的犯行，量處如主文第二項所示之 刑，以示懲儆。
二、沒收：
㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正 後刑法第38條第2 項定有明文。另按犯毒品危害防制條例第 4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2 項但書所指的「特 別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定沒收。
㈡本件扣案扣案的白色透明晶體5 包（總淨重8.32公克，取樣 0.03公克 鑑定用罄，驗餘淨重8.29公克），應依毒品危害
防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬；而盛裝 上述毒品的包裝袋5 只，其內殘留微量毒品難以完全析離， 應併予宣告沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，既已滅失，即不 另宣告沒收銷燬。另扣案行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 枚），為被告所有供他販賣毒品所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於被告所犯販賣 第二級毒品罪名項下宣告沒收；其餘扣案物品尚無證據足證 有供販賣毒品之用，則不於本罪名項下宣告沒收。柒、法律適用：
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第 299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第 1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第25條第2 項，判 決如主文。
本件經檢察官王貞元偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。