臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2591號
上 訴 人 魏應博
即 被 告
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易緝字
第41號，中華民國105 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署102年度偵字第10717號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
魏應博犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、魏應博於民國102年7月26日晚間21時許搭乘捷運淡水線前往 士林捷運站途中，於車廂內與乘客林志銘發生肢體碰撞，經 林志銘轉身察看，詎魏應博心生不滿，即與林志銘口角，適 捷運列車抵達臺北市○○區○○路000 號士林捷運站，林志 銘下車經月台手扶梯下行至士林捷運站大廳途中，魏應博基 於傷害人身體之故意，數度以手抓扯林志銘併勾住其頸部， 經林志銘一再閃避，且先後向現場不知名保全人員及站務員 簡振榮求助，請其等代為報警，惟魏應博仍持續出手拉扯、 推打林志銘左肩，二人不斷口角爭執，林志銘同行友人李佩 儒見狀，乃撥打行動電話向劉國揚求援，嗣林志銘因屢遭魏 應博拉扯、推打，於同日晚間21時18分許，亦基於傷害人身 體之故意，出手推打魏應博，適劉國揚趕抵士林捷運站大廳 ，目擊林志銘上衣左肩處業遭魏應博扯破，一時氣憤，竟與 林志銘共同基於傷害人身體之犯意聯絡，揮拳毆打魏應博， 並於魏應博跌倒在地後，以腳踹之，魏應博因此受有手臂挫 傷、臉部紅腫、眼角流血之傷害（林志銘、劉國揚所為傷害 犯行，業經原審法院另以104年度易字第121號判決判處罪刑 確定），林志銘則受有手臂、肩頸等處抓傷之傷害。二、案經林志銘訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 矧上訴人即被告魏應博（下稱被告）經本院合法傳喚未到庭 ，而檢察官於本院審理期日，對於以下經本院調查證據之證 據能力，均表示同意有證據能力（本院卷第41至42頁），本 院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且 被告於原審審理時亦未爭執各該證據之證據能力（原審易緝 卷第78至82頁），認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均有證據能力。至於本件認定事實引 用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程式取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證 據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
被告於警詢、偵查、原審審理時固坦承於上開時、地與告訴 人林志銘發生肢體衝突等情不諱，惟矢口否認傷害犯行，辯 稱：係遭告訴人毆打始自衛出手拉扯告訴人林志銘，本案偵 查期間亦未採納對其有利證據及傳喚有關證人云云。惟查：㈠、被告於前揭時地，因與告訴人發生肢體碰撞，旋數度以手抓 扯告訴人併勾住其頸部，經告訴人一再閃避，惟被告仍持續 出手拉扯、推打告訴人左肩，嗣告訴人因屢遭被告拉扯、推 打，亦出手推打被告，適告訴人友人劉國揚經聯繫趕抵現場 ，目擊告訴人上衣左肩處遭被告扯破，劉國揚亦揮拳毆打被 告，並於被告跌倒在地後，以腳踹之等情，經告訴人、證人 李佩儒、劉國揚、站務員簡振榮、事後到場處理之臺北市政 府警察局士林分局文林派出所員警盧政宏於警詢、偵查或原 審審理時證述綦詳（偵卷第9至18、98至99、100至101、123 至126、149至150、154頁，原審易字卷第39至40頁反面、第 43頁反面），並有案發時地監視錄影光碟暨監視錄影翻拍照 片等可資佐證（偵卷第47至69頁、第103至116頁），而告訴 人於案發時地受有手臂、肩頸等處抓傷之傷害，其上衣左肩 處併遭扯破乙節，亦有告訴人受傷暨上衣左肩處破裂之照片 可稽（偵卷第67頁），此外，原審法院且勘驗案發時地之監 視錄影光碟，製有勘驗筆錄暨監視錄影翻拍照片存卷可參（ 原審易緝卷第77頁反面至第80頁反面、第84至121 頁），被 告復坦認確於上開時地與告訴人發生肢體衝突等情不諱，俱 徵被告於前揭時、地，確有毆打告訴人成傷之事實，堪以認 定。
㈡、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人
之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防 衛論（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。茲本件 衝突過程，係被告於告訴人搭乘捷運抵達士林捷運站，下車 經月台手扶梯下行至士林捷運站大廳途中，即數度以手抓扯 告訴人併勾住其頸部，告訴人雖一再閃避，然被告仍持續出 手拉扯、推打告訴人左肩，嗣告訴人亦出手推打被告，事證 如前，顯見本件糾紛，肇因於被告對告訴人主動尋釁挑起事 端，被告且已有出手拉扯傷人之行為，告訴人上衣左肩處尚 且遭被告拉扯破裂，俱見被告顯具傷害故意，所為核非因排 除告訴人不法侵害加以反擊，自與正當防衛無涉，被告空言 辯稱係遭告訴人毆打而自衛云云，與事證不合，容係事後卸 責之詞，委無足取。至被告於警詢雖稱：朋友林延燦當時在 被告身邊全程都有目擊，捷運站有監視器等語，併提供林延 燦之年籍、身分證號碼、聯繫電話等資料（偵卷第8 頁反面 ），於原審則聲請傳喚同在現場之林姓友人到庭作證（容指 林延燦），嗣提起上訴時泛稱本案偵查期間未採納對其有利 證據及傳喚有關證人云云，然基上事證，本件被告傷害犯行 ，事證明確，被告前揭證據調查請求，並無必要，附此敘明 。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。三、撤銷改判之理由
㈠、原審認被告傷害犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見； 惟按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之 一，刑法第47條第1項定有明文。查被告前於101年間，因毀 損、妨害自由等案件，經臺灣士林地方法院以101 年度易字 第20號判決判處拘役20日、有期徒刑3 月，上訴後，由本院 以101年上易字第957號判決上訴駁回確定，前揭案件宣告有 期徒刑3月部分，於102年10月24日易科罰金執行完畢，有本 院被告前案紀錄表存卷可佐，是被告於102年7月26日為本案 傷害犯行時，核非於受有期徒刑執行完畢後再犯，不符累犯 要件，原審未予詳查，誤論以累犯，適用法則容有違誤。被 告提起上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前揭未洽之 處，雖被告上訴意旨未指摘及此，仍屬無可維持，應由本院 將原判決予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告僅因細故衝突即與告訴人互毆，不思以正途解決 糾紛，所為實值非難，犯後復否認犯行，亦未與告訴人達成 和解，難認具悔悟之意，兼衡被告於警詢自陳從商、碩士（ 見警詢筆錄受詢問人職業、教育程度等欄位），於原審供稱 ：從事不動產開發、每月收入約3萬5千元，未婚，需要扶養
父母等語（原審易緝卷第82頁反面），併斟酌其犯罪動機、 目的、手段、告訴人所受傷勢等一切情狀，量處拘役30日， 並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之標準，以示懲 儆。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 高玉舜
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日