臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2516號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 葉增林
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易
字第273 號，中華民國105 年10月7 日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第250 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉增林共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之金屬鉗子壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉增林前於民國95年至97年間，曾多次因贓物、竊盜及施用 毒品案件，經臺灣新竹地方法院分別判處罪刑確定，並定應 執行刑及入監接續執行後，於99年11月22日縮刑假釋出監並 付保護管束，嗣假釋遭撤銷。又因2 次施用第二級毒品案件 ，先後經臺灣新竹地方法院以100 年度審易字第736 號判決 、101 年度審易字第455 號判決，各判處有期徒刑11月確定 ，經與前開假釋撤銷後殘刑接續執行，於103 年8 月13日縮 刑假釋出監並付保護管束，103 年10月5 日保護管束期滿未 經撤銷假釋，視為執行完畢。詎猶不知悔改，其與真實姓名 、年籍均不詳，綽號「羊子」之成年男子，共同意圖為自己 不法之所有，而基於加重竊盜之犯意聯絡，先於104 年7 月 23日晚間10時許，共同騎駛車牌號碼000-000 號重型機車， 前往新竹縣新埔鎮○○路000 號金采五金行購買金屬鉗子1 把（未扣案），隨即於翌日（24日，起訴書誤載為25日，業 經檢察官於原審當庭更正）凌晨1 時30分，持客觀上可供兇 器使用之上開金屬鉗子，共同騎駛上開機車前往杉隆工業股 份有限公司（址設新竹縣竹北市○○路00號，下稱杉隆公司 ）工廠，葉增林與「羊子」以不詳方式進入工廠後，即持該 金屬鉗子竊取工廠內電纜線1 批（價值約新臺幣20萬元）， 得手後，因觸動工廠警報器，經保全人員何恭敬趕往察看， 葉增林及「羊子」見保全人員到場，即由「羊子」攜帶該竊 得之上開電纜線，共同逃逸。經杉隆公司員工彭文錦報警處 理，警方循線查獲上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文 。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。查本案檢察官及被告葉增林於本院審理中，對 於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而 屬傳聞證據部分，均表示同意有證據能力，經本院於審理時 提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議， 或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲 審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明 顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力 。
二、本案認定事實所引用卷內之非供述證據，檢察官及被告均未 主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前 均未表示異議，本院審酌該等非供述證據並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能 力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於104 年7 月23日晚間10時許，與真實姓名 、年籍不詳，綽號「羊子」之成年男子共同騎駛車牌號碼00 0-000 號重型機車，先前往新竹縣新埔鎮○○路000 號金采 五金行購買金屬鉗子1 把，旋於翌日凌晨1 時30分，共同騎 駛上開機車前往位在新竹縣竹北市○○路00號之杉隆公司工 廠，因工廠房門未上鎖，其遂攜帶上開金屬鉗子進入杉隆公 司工廠行竊電纜線等情不諱，惟矢口否認當日有與「羊子」 共同竊取電纜線得手，辯稱：當天「羊子」沒有進入工廠， 只有伊進去，伊進去後開始找電纜線，找的過程中因觸動警 報器遭保全發現，伊便離開工廠與「羊子」逃逸，伊等並未 取走電纜線云云。
二、本院查：
㈠、訊據被告於原審審理時供承：伊全部認罪，起訴書所載的時 間、地點、行為態樣均正確，伊是和「羊子」一起去買鉗子 ，再一起去杉隆公司竊取電纜線，但電纜線不是伊拿走的， 與「羊子」共同行竊係「羊子」提議，只有伊等2 人去偷， 伊都認罪等語明確（見原審卷第456 、460 至461 頁），核 其前開於原審之自白，與證人即杉隆公司員工彭文錦於警詢 時指述杉隆公司上址工廠內之電纜線1 批被偷，竊嫌係將電 線剪斷等情（見偵卷第10至11頁），及目擊證人即中興保全 員工何恭敬於警詢時指述：104 年7 月24日凌晨1 時30分， 伊發現2 樓（指杉隆公司工廠2 樓）警報器發報，伊立即前 往查看，搜尋到2 樓時，發現在場有2 名竊嫌，伊立刻上前 追捕，追到2 樓安全門時，其中1 名竊嫌將門檔住讓伊無法 繼續追捕，伊改繞路往1 樓方向繼續追，發現2 名竊嫌已經 逃走，警方提供的被告照片，即為竊嫌之一等語（見偵卷第 12至14頁），於檢察官訊問時仍具結證稱：當時伊接到警報 器通知而到場，該警報器是裝在工廠每個門上面，只要有人 接觸或進入，感應器就會通知，伊5 分鐘內就趕到工廠，因 為是2 樓的感應器被感應到，伊就去2 樓，到達2 樓後，伊 看到有2 個人，當時工廠燈光關閉，但伊有帶手電筒，伊只 有清楚看到1 個人的臉，手電筒有照到他，那個人的身材及 臉形跟伊在警局指認的人很相似，如果當庭讓伊指認，伊可 以確認，因為當時伊有跟他面對面，2 人距離大概30公分左 右，現場發現有大支的破壞剪、飲料、小支的鉗子跟小支鉗 子的包裝等語（見偵卷第49至51頁）、復於原審審理時結證 稱：104 年7 月24日凌晨1 時許，伊有到杉隆公司，從保全 系統發報至伊抵達杉隆公司，前後大概不到10分鐘，伊見到 裡面有2 個人，伊回想當天所看到該2 人的臉、身形，有像 在庭的被告，因為被告在擋門時，與伊之間只有1 隻手臂長 的距離，被告面對伊壓著門，伊有清楚看到他的臉，所以可 以確定被告是當天伊看到2 人中之1 人，2 人逃跑後，伊檢 查工廠，發現電纜線被剪，是新剪的，現場遺落1 支大鉗子 ，是專門剪電纜的，伊在現場看到時，鉗子的口是開的等語 （見原審卷第437 至453 頁）大致相符；此外，並有金采五 金行及周邊監視器之翻拍照片（攝得被告與一不詳男子共同 騎駛車號000-000 號機車前往該商店購買金屬鉗子1 把）、 案發現場電箱遭開啟及遺留有鉗子包裝空袋之照片，及車輛 詳細資料報表（載明MXD-163 號機車之登記車主為被告）等 件在卷可稽（附於偵卷第18至21、27、58等頁），參以被告 於本院坦承其於原審認罪係出於自由意志（見本院卷第86頁 ）。綜上事證參互析之，堪認被告於原審所為任意性自白與
事實相符，可以採信。
㈡、被告雖於本院翻異前供，辯稱：當天只有伊進去工廠，伊在 找尋電纜線時觸動警報器，因被保全發現，尚未竊得電纜線 便倉皇逃逸云云。然觀諸被告前揭所辯內容，與其於原審所 供竊取電纜線得手、證人彭文錦於警詢指述杉隆工廠確有電 纜線1 批遭剪斷後竊走，及證人何恭敬於警詢、偵查、原審 所為證述一貫陳明係被告與另1 名真實姓名、年籍不詳之成 年男子共同出現在杉隆公司工廠2 樓等情，出入甚大，且依 前揭現場照片所示，現場留有金屬鉗子之空包裝袋1 只，其 外觀與金采五金行監視錄影器攝得被告所購買金屬鉗子之包 裝袋完全相同，顯係被告將購得之金屬鉗子帶往案發地點後 ，當場將該金屬鉗子拆封使用無訛，是被告於本院辯稱，於 著手找尋電纜線時即遭保全人員察覺而逃逸，並未得手電纜 線云云，要非可信。是被告於本院翻異前供，所辯應屬飾卸 之詞，不足採憑，仍應以其於原審之任意性自白可採。㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪及法律適用
㈠、按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告於金 采五金行購買並持以行竊之金屬鉗子1 支雖未扣案，然依監 視錄影翻拍照片顯示，屬金屬材質，且既可用以剪斷電纜線 ，自屬質地堅硬之利器，如持以行兇，足以對人之生命、身 體造成傷害，依一般社會通念，自屬兇器無訛，被告攜帶該 金屬鉗子前往行竊電纜線1 批得手，核被告所為，係犯刑法 第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜既遂罪。㈡、又按共同正犯，係指共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的；共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體 ，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪 目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故非僅就自 己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共 同正犯所實行之行為，亦應共同負責。查被告於原審審理時 供承：伊是和「羊子」一起去買鉗子，再一起去杉隆公司竊 取電纜線，係羊子提議的等語在卷（見原審卷第456 、460 等頁）；於本院審理時供稱：伊當天進去工廠係要偷電纜線 ，所以伊帶著1 支鉗子，伊和「羊子」一起過去，「羊子」 也知道伊要去偷電纜線等語明確（見本院卷第83至85頁），
堪認被告與「羊子」自始即有共同行竊之合意，2 人共同為 犯罪計畫之擬定，一起前往購買行竊工具，嗣並共同前往案 發地點行竊，而共同分擔犯罪行為，以達犯罪目的，其等就 本案顯有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，被告所為， 自應與「羊子」論以攜帶兇器竊盜之共同正犯。被告陳稱事 後並未分得電纜線乙情，雖非全無可信，然對被告成立共同 竊盜既遂犯行之認定不生影響。
㈢、被告有事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯本案有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。
參、本案上訴之判斷及撤銷改判之理由
一、原審審理後，以被告共同犯攜帶兇器竊盜既遂犯行事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。然按被告行為後，刑法相關沒 收條文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月 22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效，依修正後刑法第 2 條第2 項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律，即已明確規範關於沒收之法律適用，應適用 裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問題。而按犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之 1 第1 項前段定有明文，然共同正犯之犯罪所得，沒收或追 徵，應就各人所分得之數額分別為之，最高法院先前對共同 正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，核 屬終審機關近來一致之見解，本院亦採相同見解。查被告於 原審已坦承參與本案共同行竊犯行，僅稱事後並未實際分得 行竊所得贓物（見原審卷第456 頁），衡諸本案查獲被告時 ，並未扣得被害人遭竊之電纜線，且依檢察官起訴事實及本 院審理結果，均認本案確有迄未到案之共犯「羊子」共同參 與行竊，而無從排除該電纜線1 批係由「羊子」單獨取走之 可能，況目擊證人亦無從證明失竊電纜線係由被告單獨帶走 ，而檢察官事後亦未能查明贓物流向。是被告於原審坦承竊 盜犯行，僅否認實際分得竊得之電纜線，即非全無可信，揆 諸前開說明，該遭竊電纜線既無從逕認係被告之犯罪所得， 自無從於被告犯行部分諭知沒收犯罪所得電纜線1 批，原審 逕予諭知沒收，於法未合。檢察官上訴意旨指摘原判決未諭 知該電纜線1 批，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，所 應追徵價額之具體金額為何，於法不符云云，然該電纜線既 已無從諭知沒收，業據說明如前，當無再諭知全部或一部不 能或不宜執行沒收時，應追徵其價額之必要，是檢察官上訴 為無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍應由本院予以撤
銷改判。
二、爰審酌被告前已有多次財產犯罪紀錄，足見其品行不佳，欠 缺尊重他人財產權之觀念，守法意識薄弱，不思以正途取財 ，所為本案攜帶兇器共同行竊他人廠房內電纜線之手段，對 廠房安全及他人財產權造成危害，犯後於原審坦承犯行，然 於本院翻異前供，且迄未賠償被害人損失之犯後態度，兼衡 其自述國中畢業之智識程度，與母親同住，離婚並育有一子 ，開貨車，月薪2 萬8 千元之生活經濟狀況等一切情狀，仍 量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
三、被告持以行竊之金屬鉗子1 支，係被告所有，供犯罪所用之 物，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，由執 行檢察官衡酌適當價值，追徵其價額；至扣案之破壞剪1 支 ，尚無證據證明係被告所有供本案犯罪所用之物，爰不予宣 告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第321 條第1項第3 款、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。