臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2483號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 洪有禮
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院 105年度易
字第374號，中華民國105年10月28日所為之第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第14335號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪有禮共同犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月，扣案之便帽壹頂及手套壹雙均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月，扣案之便帽壹頂及手套壹雙均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之便帽壹頂及手套壹雙均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪有禮與亦缺錢花用之真實姓名年籍不詳、綽號「小李」之 成年男子，共同意圖為自己不法之所有，計畫行竊他人財物 以供花用，於民國104年10月20日凌晨1時35分許至同日凌晨 3時20分許，由洪有禮騎乘車號000-000號機車搭載「小李」 ，至臺北市大同區延平北路三段與民權西路交岔路口後，洪 有禮提供其所有之便帽一頂及手套一雙供「小李」穿戴，並 負責在該處把風、等待接應，「小李」則負責下手行竊：（一）「小李」先步行穿越延平北路三段往民權西路行至蘇暐婷 位於臺北市○○區○○街00巷0號2樓住處，見其前陽臺玻 璃落地窗未上鎖，先基於侵入住宅竊盜之犯意聯絡，直接 開啟落地窗侵入蘇暐婷之住處，趁其熟睡之際，徒手竊取 蘇暐婷放置在房間內之現金新臺幣（下同） 4萬3000元（ 起訴書誤載為 4萬餘元，業經公訴檢察官更正）及客廳內 之玉雕臥佛一尊（價值 2萬元），得手後隨即離去。（二）其二人復另行起意，由「小李」再至附近廖玉意位於臺北 市○○區○○○路000巷00號2樓住處，基於踰越安全設備 侵入住宅竊盜之犯意聯絡，以攀爬該處浴室未上鎖窗戶之 方式，侵入廖玉意之住處後，再趁屋內人均已熟睡之際， 徒手竊取廖玉意之子郭明豪放置在房間內的奶粉罐及保鮮 盒中之現金10元及50元硬幣共2萬元（起訴書誤載為2萬餘 元，業經公訴檢察官更正），得手後藏放在郭明豪所有之 郵局 EMS國際線信封袋內，隨即離開現場。
「小李」得手後，先步行至迪化街一段307 巷口，將上開竊 得之臥佛藏放於該處，再至上開延平北路三段與民權西路交 岔路口與洪有禮會合，洪有禮隨即搭載「小李」繞行至上開 迪化街一段307 巷口，拿取先前放置在該巷口之上開臥佛後 返回「小李」位於萬華之住處，「小李」並將竊得蘇暐婷財 物中之3000元贓款分配予洪有禮。嗣經蘇暐婷、廖玉意、郭 明豪發現家中財物遭竊後報警處理，經警調閱監視器錄影畫 面，並持臺灣士林地方法院法官核發之搜索票至洪有禮位於 新北市○○區○○路○段00巷00號 4樓之住處搜索，在其使 用之上開機車內扣得黑色安全帽、金色安全帽、便帽各一頂 、手套一雙及手電筒一支，始循線查悉上情。
二、案經蘇暐婷訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官及被告洪有禮，於言詞辯論終結前，就本件卷內 被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作為 證據（見本院卷第33頁），經本院審酌該等證據之作成情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上揭竊盜等犯行，先於原審審理時坦承不諱（ 見原審卷第119頁反面至第120頁、第123 頁反面），嗣於本 院審理時改辯稱：我沒有跟「小李」去偷東西，我只有載「 小李」過去，但我不知道他是去偷東西，監視器有照到偷東 西的只有他，我是因為腳受傷才跟「小李」借3000元，3000 元是借款而不是我分到的贓款云云。惟查：
（一）被告對於其曾於前揭時地與「小李」一同參與上揭竊盜犯
行等情，業於原審審理時坦承不諱（見原審易字卷第 119 頁反面至第120頁、第123頁反面），核與證人即告訴人蘇 暐婷於警詢時及檢察事務官詢問時、證人即被害人廖玉意 、郭明豪於警詢時、檢察事務官詢問時、原審準備程序中 指訴之被害情節大致相符（見偵查卷第14頁正反面、第16 頁正反面、第18頁至第20頁反面、第47頁、第48頁、第53 頁、第54頁，原審審易字卷第29頁至第31頁，原審易字卷 第74頁），復有竊盜案調閱監視器偵查報告、臺北市政府 警察局大同分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北 市政府警察局於104年12月15日出具之北市警鑑字第10439 818000號函復鑑定報告各一份、監視器畫面翻拍照片七張 等件（見偵查卷第22頁至第27頁、第29頁、第30頁、第90 頁至第95頁），及扣案之金色安全帽、便帽各一頂及手套 一雙在卷可佐，足認被告前揭任意性自白確與事實相符。（二）按以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要 件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年台上 字第2527號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍 內之行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號 判例意旨參照）。經核，本件被告雖未實際在蘇暐婷及廖 玉意之住處內行竊財物，惟被告自承：我有搭載「小李」 前往臺北市大同區延平北路三段及民權西路交岔路口，提 供便帽一頂及手套一雙予「小李」，等「小李」返回後， 我再搭載「小李」離去，途中在新北市○○區○○街○段 000號前（即新北市○○區○○街○段000號巷口），「小 李」將臥佛拿上車後，我再載「小李」返回萬華等語（見 偵查卷第7頁反面、第8頁、第48頁至第50頁、第62頁，原 審易字卷第65頁）。而被告於104年3月間，即曾因相同手 法由其搭載「小李」行竊得手等情，亦為被告所是認（見 偵查卷第 8頁正反面，原審易字卷第64頁反面），而被告 前次犯行已經臺灣臺北地方法院以 104年度審簡字第1990 號簡易判決判處有期徒刑六月確定且已執行完畢，有判決 書及本院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審易字卷第32頁 至第36頁，本院卷第19頁至第20頁）。可認被告在本次事 前對「小李」將以侵入住宅方式竊盜他人財物之犯行確應 有所認知，且被告於當日前後二次竊盜犯行前，均提供自 己的便帽一頂及手套一雙供「小李」穿戴，離開前亦確有 看到「小李」所竊得之臥佛，但其仍繼續搭載「小李」， 足見被告與「小李」對於上開二次竊盜犯行確有共同犯罪 之意思聯絡。從而，被告雖僅有提供便帽一頂及手套一雙 予「小李」，復搭載「小李」前往及離開犯罪現場，中間
則負責在附近把風，並非參與犯罪構成要件行為，然其既 以自己犯罪之意思而參與，依上開說明，自與「小李」具 有共同正犯之關係，自應負全部之罪責，被告所辯不知「 小李」下手行竊云云，顯係卸責之詞，不足採信。（三）又被告雖另辯稱：「小李」在行竊後給我的3000元是我因 為腳傷才向「小李」借錢，並不是我的犯罪所得云云。然 查，被告曾於偵訊時供稱：我有載「小李」去民權西路， 後來再載他回萬華，「小李」在萬華下車後有給我3000元 等語（見偵查卷第62頁至第63頁），被告復稱其與「小李 」僅於公園認識，並不太熟，「小李」亦未留下聯絡方式 等情，已據被告供承在卷，況被告就所稱之借款究竟有無 利息約定、如何還款等均無法陳述明確，核與所謂借貸等 情顯有未合，應認該3000元為被告參竊盜犯行所分配之犯 所得。是被告所辯分得之款項3000元為其向「小李」之借 款云云，自無可採。再依被告所參與之上開二次竊盜犯行 ，其中侵入廖玉意住處竊得之現金均為10元及50元之硬幣 ，於短時間內不易朋分，自應認被告所分得之現金3000元 係來自其把風、由「小李」侵入蘇暐婷住處所竊得之現金 4萬3000元中之3000元。至於被告雖曾於104年12月17日檢 察事務官詢問時雖供稱分得款項為2000元（見偵查卷第49 頁），然此與其於105年3月17日檢察事務官詢問、原審及 本院審理時一致供承其所分得款向為3000元（見偵查卷第 62頁至第63頁，原審易字卷第119頁反面至第120頁，本院 卷第34頁）等情，並不相符，自應認被告此部分犯罪所得 為3000元。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，均 應予依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第2 款之「其他安全設備」，指門扇 牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖 、窗戶、房間門或通往陽台之門等（最高法院45年度台上 字第1443號、55年度台上字第547 號判例、司法院26年院 字第610 號解釋意旨可資參照）。經查，被害人廖玉意住 處之浴室窗戶、蘇暐婷住處前陽台之落地窗，客觀上可防 止位於建築物外部之他人任意入侵建築物內部而具防盜作 用，自屬安全設備。且被害人廖玉意於警詢時已陳稱：我 的浴室窗戶沒關被小偷入侵等語（見偵查卷第14頁），被 害人蘇暐婷於警詢陳稱：通常我家都會關上陽台鋁門窗， 但不一定扣上鎖頭（見偵查卷第18頁反面），廖玉意於檢 察事務官詢問時指稱：小偷應該是爬浴室窗戶進來及出去
等語（見偵查卷第53頁、第54頁），足認「小李」係以攀 爬住處浴室未上鎖窗戶及踰越落地窗之方式，侵入該住處 行竊，核屬踰越安全設備侵入住宅竊盜。是核被告所為， 均係犯刑法第321條第1項第2款、第1款之踰越安全設備侵 入住宅竊盜罪。
（二）被告與「小李」間，就上開踰越安全設備侵入住宅竊盜犯 行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（三）被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
三、撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯上開竊盜等犯行之事實事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查：㈠共犯「小李」侵入被害人蘇暐婷 住處所竊得之財物部分，原判決未論以踰越安全設備，且被 告分得犯罪所得3000元，已詳如前述，原判決認被告此部分 並未分得犯罪所得，自有未洽。㈡另按刑事審判之量刑，在 於實現分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當 原則，始罰當其罪，以契合人民法律感情，此所以刑法第57 條明定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列各款事 項，以為科刑輕重之標準。故而，刑事被告量刑，為求個案 判刑之妥當性，法官裁量權行使，尚非得以任意或自由為之 ，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權 之目的，並受法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範， 倘有故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，自係濫 用裁量權而為違法（最高法院97年度台上字第5452號判決同 此意旨）。經本件前後兩次犯行分別竊得蘇暐婷之現金 4萬 3000元及價值 2萬元之玉雕臥佛一尊，及廖玉意之子郭明豪 之硬幣共 2萬元等財物，並因夜間闖入被害人之住處，導致 被害人身心受創，自此於居住安全遭受莫名之威脅，原審未 慮及此，僅分別量處被告有期徒刑各七月，應執行有期徒刑 十月，實屬過輕。檢察官據此認原審量刑過輕，為有理由， 且原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷 改判。
四、科刑之審酌：
被告不思以己力賺取生活所需，竟再次與「小李」共同隨意 竊取他人物品，實無足取，且其已有多次竊盜案件之犯罪紀 錄（於本案不構成累犯），足徵其對於他人財產法益欠缺尊 重，且造成被害人在自己的住處內均無法享有心靈上之安全 感，犯罪後復否認犯行，與「小李」共同竊得之上開財物價 值非微，分得犯罪所得3000元，且至今未與蘇暐婷及廖玉意 、郭明豪達成和解或賠償其等之損害，被告為油漆臨時工，
日薪逾1000元，有專業卻不願以工作賺取薪資，國小肄業之 智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑十月、十月，並定 應執行刑有期徒刑一年四月以資警惕。
五、沒收部分：
（一）本件被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條 文，其中第 1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定」、第 3項規定「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「 中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行 。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」，為 105年7月1日修正施行之 刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正， 然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即 105年7月1日修正施 行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。（二）按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實 際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯 罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆 犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施 ，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝 奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂 各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分 權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共 同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依 各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無 犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪 所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用 「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度 ，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其 合理之依據以認定之（最高法院 104年8月11日104年度第 十三次刑事庭會議決議、最高法院 104年度台上字第3937 號判決意旨參照）。查被告與「小李」共同侵入被害人蘇 暐婷住處所竊得之財物部分，被告分得犯罪所得3000元， 詳如前述，從而本件應依 105年7月1日修正施行後之刑法 第38條之1 第1項、第3項之規定，就被告此部分之犯罪所 得3000元，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
（三）扣案之便帽一頂及手套一雙，均為被告所有之物，且為被 告於「小李」準備行竊前，在臺北市大同區延平北路三段 及民權西路交岔路口處，提供予「小李」穿戴等情，業據 被告自陳在卷（見偵查卷第8頁至第8頁反面，原審卷第65 頁，本院卷第33頁反面），並有監視器錄影畫面翻拍照片 四張可佐（見偵查卷第22頁正反面），堪認為被告所有供 上開二次共同竊盜犯行所用之物，均應依刑法第38條第 2 項前段沒收。
（四）至扣案之黑色及金色安全帽各一頂、手電筒一支，雖為被 告所有之物，然無證據證明係供上開二次共同竊盜犯行所 用之物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條第1項第1、2款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。