臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2441號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張金順
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度
審易字第1795號，中華民國105年9月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第8937號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張金順犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張金順曾多次犯竊盜案件，本案前最近1次係於民國104年間 ，經臺灣新北地方法院以104年審簡字第1751號判處有期徒 刑5月確定（於本案均不構成累犯）。詎猶不知悔改，於民 國105年3月上旬某日，至陳潘阿寶所經營位於新北市○○區 ○○路00巷00號對面之「海口味餐廳」，見該店非營業時間 無人看管，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，徒手開 啟該店前方窗戶後，攀爬踰越在性質上屬安全設備之該窗戶 侵入店內，再持店內足以對人之生命、身體、安全構成威脅 之兇器菜刀1把，撬開櫃臺之捐款箱2箱（毀損部分未據告訴 ），而竊取其內現金新臺幣（下同）1,500元，得手後，將 上開菜刀丟置現場，旋逕自離去。嗣陳潘阿寶發覺後報警處 理，經警方採證鑑驗結果，發現上開菜刀檢出之DNA-STR型 別與張金順相符，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、上訴範圍：
㈠按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 ，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。又刑法經總統於104 年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主要係 修正沒收部分，稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合 沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。惟關於沒收與 本案在訴訟上之關係，僅刑事訴訟法第七篇之二沒收特別程 序第455之27條第1項明定：「對於本案之判決提起上訴者，
其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者， 其效力不及於本案判決」，此外，別無其他明文規範。經衡 諸一般案件中，被告違法行為存在，乃沒收前提要件之一， 為避免上訴後兩者發生歧異矛盾情形，非但有損裁判公信力 ，更滋生裁判執行上之困擾，故除上述明文規定之第三人參 與沒收程序案件外，當事人上訴之案件，就沒收或本案部分 上訴時，其他部分自屬有關係之部分，當視為亦已上訴，合 先敘明。
㈡檢察官上訴雖僅就原判決關於沒收部分敘述理由，且公訴檢 察官於本院準備程序中亦援用該上訴理由，然此部分既非第 三人參與沒收程序案件，揆諸上開說明，其上訴效力仍應及 於本案部分，合先敘明。
二、證據能力：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證 據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之 同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底 之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知 其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引之 供述及非供述證據，檢察官均同意有證據能力（見本院卷第 30頁），上訴人即被告張金順（下稱被告）則未於本院言詞 辯論終結前聲明異議（見本院卷第46至47頁），本院審酌各 該證據作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定 ，自得作為證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時自白不 諱，核與證人即被害人陳潘阿寶於警詢時陳述之情節相符， 並有新北市政府警察局鑑驗書1份暨現場勘察照片47幀附卷 可稽，堪信被告之上開自白確與事實相符。另被告自承竊取 現金1,500元一節，核與被害人指述為7、8千元不符，依罪 疑唯輕原則，爰以被告此部分供述作為認定犯罪事實之基礎
，附此敘明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠查窗戶供通風兼具防閑作用，屬刑法第321條第1項第2款所 定之安全設備，且窗戶既非供人攀爬進出之用，其攀爬窗戶 行竊者，自係踰越安全設備竊盜。又被告持以行竊之上開菜 刀，係刀鋒銳利之金屬器具，有現場勘察照片2幀在卷足憑 （見偵查卷第32頁），倘持以揮砍，顯足以對人之生命、身 體、安全構成威脅，屬同上條項第3款之兇器，殆無疑問。 ㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器踰 越安全設備竊盜罪。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告攀爬「窗戶」行竊 ，應構成踰越「安全設備」竊盜罪，原判決認係踰越「門扇 」竊盜罪，尚有違誤；又關於犯罪所得部分，法院本應完整 諭知沒收之法律效果及其替代手段，俾檢察官於執行時，得 依實際情況妥適執行，詎原判決逕認被告已將上開犯罪所得 花用殆盡，而僅諭知追徵之替代手段，非但不符法律規定， 亦不當剝奪檢察官執行之固有權限，實有未洽。檢察官上訴 指摘原判決未就犯罪所得諭知沒收法律效果，為有理由，被 告上訴空泛指摘原判決量刑過重，則無理由。原判決既有上 開違誤之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。 ㈡爰審酌被告正值壯年，不思循正途行事，竟以攀爬窗戶方式 ，侵入他人餐廳竊取現金，非但使被害人無端蒙受損害，更 破壞社會治安，兼衡其素行、智識程度、家庭狀況、犯罪手 段、所生損害、犯後態度、迄未與被害人達成和解賠償損害 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 ㈢查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布， 並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38 條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 、同條第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」。本案被告犯上開竊盜罪所得之1,50 0元，雖未扣案，但並未實際合法發還被害人，縱被告供稱 已花用殆盡，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第2款、第3款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。