臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2319號
上 訴 人
即 被 告 林崑寶
上列上訴人即被告因就業服務法案件，不服臺灣桃園地方法院於
中華民國105年8月19日所為之105年度易字第277號第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第12218號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林崑寶明知任何人不得媒介外國人非法為他人工作，且明知 越南籍男子PHAM VAN KIEN（中文姓名為范文堅，以下稱范 文堅）、DINH VAN NGHIA（中文姓名為丁文意，以下稱丁文 意）二人均係由原雇主申請合法來臺工作後，嗣分別於民國 104年3月11日及104年3月14日（原審判決誤載為19日）逃逸 ，並經主管機關撤銷其等居留許可，而不得在臺工作之人， 然林崑寶竟意圖營利而基於媒介外國人非法為他人工作之犯 意，先於不詳時、地分別容留上開二名逃逸之外籍勞工至桃 園巿中壢區某居處，迨於104年5月6日晚間某時許，因接獲 登旺營造工程有限公司（以下稱登旺公司）之負責人徐登旺 來電表示隔天需用二名粗工，並約定支付每名工人日薪新臺 幣（下同）1500元，乃於104年5月7日6時30分許，由林崑寶 駕駛其所有之車號為ABG-7086號自小客車，搭載范文堅及丁 文意前往與徐登旺約定之桃園市觀音區草漯里瑞祥街附近某 工地（以下稱草漯工地），並與其等約定以支付每人日薪10 00元之代價而於該工地從事板模拆除工作，藉此從中抽取每 人500元之仲介費以牟利，迄至同日7時40分許，其二人抵達 草漯工地進行相關工作，嗣於同日11時10分許，因登旺公司 員工楊清桂駕車搭載范文堅及丁文意離開草漯工地，並在桃 園市○○區○○○路000號之美女牛肉麵用餐之際，為內政 部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊人員在上址查獲，始悉 上情。
二、案經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊報請臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳 述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備 程序中均表示同意做為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力 ；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑 事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。二、訊據被告林崑寶固不否認登旺公司之代表人徐登旺曾於104 年5月6日向其表示需用工人，而其曾於104年5月7日開車搭 載外國人范文堅及丁文意前往登旺公司之草漯工地等事實， 惟矢口否認有何公訴意旨所稱之意圖營利而媒介外國人非法 為他人工作之犯行，辯稱：當日范文堅及丁文意來其住處， 係要找其太太楊碧泉，因其太太不在，而他們表示要去桃園 觀音，恰其要至登旺公司之草漯工地，即順路搭載他們，到 達草漯工地後，因其已來不及工作，而請登旺公司之員工楊 清桂載他們至大馬路讓他們坐車或走路前往云云。經查： ㈠證人范文堅為越南籍人，原受雇於健元電子有限公司擔任 製造業技工，嗣於104年3月11日逃逸，而證人丁文意亦為 越南籍人，原受雇於達塑工程有限公司擔任製造業技工， 嗣於104年3月14日逃逸，其二人並經主管機關撤銷居留許 可等情，業經證人范文堅及丁文意於警詢中證述在卷（見 臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第12218號卷，以下 稱偵字卷，第24、25、31頁），並有證人范文堅及丁文意 之內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）--明細內容 等資料在卷可參（見偵字卷第9、10頁），足認其等於本 件查獲時均屬逃逸之外籍勞工，依法不得在臺工作；又證 人范文堅及丁文意於警詢中均證稱查獲當日係前往草漯工 地工作，嗣於中午出外用餐而遭警查獲（見偵字卷第24、 33頁）等語，參以證人楊清桂於警詢、檢察官訊問及原審 審理時均證稱：證人范文堅及丁文意當日係於草漯工地工 作，嗣因其帶同前往上開地點用餐而遭警查獲（見偵字卷 第20、21、50至54、88至90頁，原審卷第31至36頁）等語 ，並有查獲現場照片5張、草漯工地照片19張（見偵字卷 第17、18、81至83頁）在卷可稽，足見證人范文堅及丁文 意於104年5月7日為警查獲前，確曾於草漯工地非法工作
乙節，應堪認定。
㈡又證人丁文意於警詢中證稱：案發當日6時30分許，由臺 灣人「阿寶」（經指認為被告）駕駛車號000-0000號車輛 至其中壢居住處，搭載其前往草漯工地工作，每天薪資是 1000元，我老闆「阿寶」每半個月支付1次薪水，均以現 金交付，我逃逸之後都住在中壢，該處所是由「阿寶」幫 我安排，無須支付費用（見偵字卷第24頁）等語，另證人 范文堅於警詢中亦證稱：案發當日6時30分許，由臺灣人 「阿寶」（經指認為被告）駕駛車號000-0000號車輛至其 中壢居住處，搭載其前往草漯工地工作，每天薪資言明是 1000元，尚未領取薪水，我逃逸之後都住在中壢，該處所 是由「阿寶」幫我安排，無須支付費用（見偵字卷第33頁 ）等語，並有證人丁文意及范文堅所為指認被告及其所駕 駛車輛之照片（見偵字卷第30、38頁）附卷可參，而車號 00 0-0000號自小客車確為被告所有，亦有上開車輛之公 路監理電子閘門查詢結果（見原審卷第9頁）在卷可參， 足見證人丁文意及范文堅所稱係由被告媒介而於案發當日 至草漯工地工作乙情，應非虛捏；又證人徐登旺於警詢及 檢察官訊問時證稱：其於查獲前一日19時許，曾以電話向 被告表示上開草漯工地缺2名人力幫忙拆解鷹架，並約定 於隔日7時許派工前往該處工作，而為警查獲之外籍勞工 丁文意及范文堅確係由被告帶至該處工作（見偵字卷第13 、50、51、88、89頁）等語，且證人楊清桂於警詢及檢察 官訊問時亦證稱：證人徐登旺於當天早上曾以電話告知會 有2名工人前往草漯工地工作，而被告於當天確曾帶同上 開2名外籍勞工前往草漯工地工作（見偵字卷第20、50、5 1、89頁）等語，觀諸證人徐登旺於警詢、檢察官訊問及 原審審理中均證稱粗工1日薪資為1500元（見偵字卷第13 、50、89頁，原審卷第37頁）等語，而證人丁文意及范文 堅於警詢中均證稱被告向其等告知薪資1日為1000元等語 ，已如前述，足認被告顯有為其等媒介而擬將差額歸其所 有之意，益見被告確有利用媒介上開2名外籍勞工非法為 他人工作以牟利之意圖。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，然被告於偵審中均供述其因順路 而搭載證人丁文意及范文堅二人前往觀音等語，足見其所 認知渠等欲前往地點應與其個人所稱要前往之草漯工地並 非同一地點，觀諸證人楊清桂於原審審理時證稱草漯工地 附近是新開發的土地，人車都很少（見原審卷第34頁）等 語，且被告於本院準備程序中供稱：「（問：你有載他們 到草漯工地？）我載他們去現場的車程約半小時，大約8
點時候我請楊清桂載他們去外面大馬路，因為當天我也要 上班，我已經來不及上班了，我到上班地點就8點5分了 ，當時我跟楊清桂講話交代一些工作就過了半小時了，所 以我叫楊清桂載他們到大馬路讓他們坐車或走路去觀音。 」（見本院卷第28頁）等語，則被告明知已屆到工時間， 竟仍搭載證人丁文意及范文堅前往交通不便之草漯工地， 再轉請證人楊清桂載送離去，顯有違常情，是被告所稱順 路搭載其等前往乙情，委不足採；又證人楊清桂於警詢中 證稱：證人丁文意及范文堅二人係於當日7時40分許到達 工地（見偵字卷第20頁）等語，而證人丁文意及范文堅係 於當日11時10分許為警查獲，業如前述，足見其等確於草 漯工地停留相當時間，則證人丁文意及范文堅若本欲前往 他處，當無無端於草漯工地停留之理，參以被告於原審審 理中供稱：證人徐登旺確於104年5月6日晚間以電話要其 找二個人去工作（見原審卷第55頁）等語，而其雖稱當日 僅係打算自己一人前往上工云云，然證人楊清桂於偵審中 均證稱證人丁文意及范文堅於查獲當日確於該草漯工地工 作等語，已如前述，觀諸本件薪資之計算方式係依到工人 數給付日薪，則以證人楊清桂身為登旺公司之員工，自無 虛捏以增加支出之必要，益徵證人丁文意及范文堅確係由 被告帶往草漯工地以工作無訛。至被告於偵審中雖均供稱 其聽不懂越南話云云，惟依其所述相關情節觀之，倘其無 法與證人丁文意及范文堅溝通，則其如何得悉其等所欲前 往地點並決意順路搭載，是其上開所辯，亦不足採。 綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、按任何人不得媒介外國人非法為他人工作，就業服務法第45 條定有明文；而被告林崑寶媒介前開二名外國人為登旺公司 工作，並圖從中獲取利益，業經認定如前，核其上開所為， 係違反就業服務法第45條之規定，而應以同法第64條第2項 之意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪論處。公訴意旨 另以：被告林崑寶意圖營利，基於違反就業服務法之犯意， 於不詳時地分別收容上開二名逃逸之外籍勞工至桃園市中壢 區某居處，再由被告於104年3月至同年5月間（應扣除上開 論罪科刑部分），非法媒介逃逸外勞丁文意、范文堅前往臺 北、基隆、桃園巿等各工地工作，被告並自各工地僱主交付 范文堅、丁文意日薪中，扣取部分金額作為仲介費，以此方 式營利，因認被告此部分行為亦涉有就業服務法第64條第2 項之意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪嫌。然犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明
被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項 、第2項及第301條第1項分別定有明文。又被害人所述被害 情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供 述始足據為判決之基礎；且告訴人之告訴，係以使被告受刑 事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證 據以資審認（最高法院32年上字第657號、52年臺上字第130 0號判例參照）。經查，公訴意旨所認被告林崑寶於前開時 地（應扣除上開論罪科刑之時間）涉有上開意圖營利而媒介 外國人非法為他人工作犯行，無非係以證人丁文意及范文堅 之證述為其主要依據，而渠等除前開論罪科刑部分，並未具 體指證被告係於何時何地帶同渠等至何工地工作，且依卷內 現存事證，尚無其他積極證據足資佐證被告確有此部分行為 ，是此部分犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴 意旨認此部分犯行與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告犯行事證明確，適用就業服務法第45條、第64條 第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌 被告明知范文堅、丁文意係非法居留在臺之外國人，卻為營 利而非法媒介渠等為他人工作，其法治觀念淡薄，所為誠屬 不該，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，以及被告本次尚 未實際獲利，且並未查獲其餘媒介外國人非法工作等一切情 狀，量處被告拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準，經本 院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用 法並未違背法令，且從形式上觀察並無任何憑空推論之情事 ，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦 屬妥適；被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，而本院所為判斷 之理由均已詳述如前，是其所為之上訴，核屬無理由，應予 駁回。
五、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑 法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適 用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕 行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修 正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又刑法修正後， 有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之 1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以 外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪 所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法
行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量 義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條 之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒 收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者」之規定，而不宣告或酌減之。查本件被告雖否認犯 行，而證人徐登旺於警詢、偵訊及原審審理中均證稱粗工1 日薪資為1500元（見偵卷第13、50、89頁，原審卷第37頁） 等語，且證人丁文意、范文堅於警詢中均稱被告所給付之工 資為1日1000元（見偵卷第24、33頁）等語，足見其間差額 500元應為被告仲介證人丁文意及范文堅工作所得之代價； 然證人徐登旺於偵訊證稱此次因未完成工作，故未付款（見 偵卷第89頁）等語，復於原審審理中證稱：工人之薪水係於 月底檢附單據向公司請款（見原審卷第40頁）等語，堪認證 人徐登旺尚未給付該次薪資予被告，是被告並未因上開犯罪 而有實際利得，自無從就犯罪所得予以宣告沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅仁
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
就業服務法第45條:（媒介外國人之禁止）
任何人不得媒介外國人非法為他人工作。
就業服務法第64條:（罰則）
違反第 45 條規定者，處新臺幣 10 萬元以上 50 萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
意圖營利而違反第 45 條規定者，處 3 年以下有期徒刑、拘役
或科或併科新臺幣 120 萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第 45 條規定者，除依前二項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。
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