臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2266號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江永恩
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105 年度
審易字第1910號，中華民國105 年9 月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第8097號，併辦案號
：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第27345 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江永恩有多次竊盜等前科，其中（一）民國96年所犯加重竊 盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）判處有期徒 刑10月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法 院判處有期徒刑6 月確定；再因加重竊盜案件，經臺中地院 判處有期徒刑7 月，上訴後由本院臺中分院判決上訴駁回而 告確定；另因贓物案件，經臺中地院判處有期徒刑4 月確定 ，上開各罪，嗣經臺中地院裁定合併定應執行刑為有期徒刑 2 年確定；（二）復因加重竊盜案件，經臺中地院判決各處 有期徒刑8 月（3 罪）確定；另因施用第二級毒品案件，經 臺中地院判處有期徒刑6 月確定，上開各罪，嗣經臺中地院 裁定合併定應執行刑為有期徒刑2 年1 月確定；（三）上述 2 執行刑經接續執行至100 年1 月17日縮刑假釋出監，假釋 期間並付保護管束，於100 年8 月28日保護管束期滿，未經 撤銷，視為已執行完畢（此部分構成累犯）。
二、詎江永恩猶不知悔改，復基於意圖為自己不法之所有之竊盜 犯意，為下列2 次竊盜行為：
（一）於104 年12月4 日下午5 時許，在臺中市東區三賢街與十 甲東二街交岔路口處，趁葉聯振所有之Z3-6750 號自用小 客車停放該處，車門未上鎖且鑰匙漏未取下之便，徒手打 開車門入內，持該鑰匙開啟小客車電門後，將車發動駛離 ，予以竊取，得手後供己代步使用。
（二）又另行起意，於104 年12月8 日上午11時許，在臺北市○ ○區○○路000 號關渡宮前防汛便道，趁蕭李青所有之56 36-S9 號自用小客車（起訴書誤載為5639-S5 號）停放該 處，無人看管之便，以自備之同廠牌鑰匙（未扣案）打開 車門後，將車發動駛離，予以竊取，得手後供己代步使用 。
（三）嗣因葉聯振、蕭李青發現車輛遭竊，分別報警處理，始為
警循線查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質 之各項證據資料，業據上訴人即被告江永恩（下稱被告） 於本院審理時就檢察官所提證據之證據能力均表示同意作 為證據（見本院卷第46頁背面），且經本院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依上開規定，應 認有證據能力。
（二）至於本院其餘所引之非供述證據部分，經查並非違法取得 ，亦無依法應排除其證據能力之情形，亦應同認有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由訊據被告坦承上揭2 次 竊盜犯行不諱，核與葉聯振、蕭李青分別於警詢中指述其等 車輛失竊之情節相符（見偵查卷第4 頁、第6 頁），此外， 並有葉聯振、蕭李青分別出具之贓物認領保管單各1 份附卷 可稽（見偵查卷第27頁）；又警員在尋獲葉聯振失竊之Z3-6 750 號小客車後，在車內遺留之菸蒂上採得被告之DNA 檢體 一節，亦有臺北市政府警察局105 年2 月23日北市警鑑字第 10530069200 號函檢送之實驗室0000000000C41 號鑑驗書、 臺北市政府警察局北投分局刑案現場勘察報告暨所附勘察採 證同意書、證物清單、現場草圖各1 份在卷可考（見偵查卷 第21頁至第24頁、第14頁至第20頁），足徵被告前開任意性 自白均與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告前開兩 次竊盜犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪
核被告2 次所為，均係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪 。被告所犯上開2 罪，犯案時間、地點、被害人均不相同， 客觀上可按其行為，分別評價，為各別起意，應分論併罰。 被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有本院被告前 案紀錄表1 份附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之2 罪，均為累犯，所犯
前開2 罪，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又臺灣 臺中地方法院檢察署105 年度偵字第27345 號移送併辦部分 ，因與原判決事實二之（二）之事實相同，屬同一事件，本 院自得併予審理。
四、維持原判決之理由
原審以被告上開犯行事證明確，援引刑法第2 條第2 項、第 320 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法 第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告有多次 竊盜及贓物之財產犯罪前科，已如前述，顯係慣犯，不知悔 改，又再犯本案之兩件竊盜犯行，究其犯罪之動機、目的， 不外犧牲他人權益，謀求自己一時方便，殊無可取，自不宜 輕縱，被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，亦查無其有利用 竊得之贓車，從事其他不法行徑之事證，又葉聯振失竊之Z3 -6750 號自用小客車已經尋獲，交由葉聯振立據領回（見偵 查卷第27頁）；蕭李青失竊之5636-S9 號自用小客車依被告 於偵查中所述，亦已在新莊為警尋獲，嗣並交由蕭李青立據 領回，有本院公務電話查詢紀錄表及贓物認領保管單各1 紙 在卷可稽（見偵查卷第71頁及本院卷第39、40頁），另斟酌 被告之年齡、智識、生活經驗與其他一切情狀，分別量處有 期徒刑9 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月。另說明下列五 不予沒收之理由，經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬適當 。檢察官上訴意旨略以：被告犯罪所得Z3-6750 號自用小客 車部分，僅有尋獲之引擎與車身已發還予被害人葉聯振，就 其他零件部分，均未發還；就5636-S9 號自用小客車部分， 雖依被告自陳該臺車輛已在新莊為警尋獲，然並無任何證據 證明該臺車輛已實際發還被害人，亦均未宣告沒收或追徵， 自屬判決不適用法則之違法云云。然上開2 臺自用小客車均 已分別發還予被害人葉聯振、蕭李青，已如前述，檢察官此 部分上訴，尚有誤會。被告上訴意旨以伊始終均已認罪，原 判決量刑過重云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上 字第7033號判例意旨參照）。原審判決時既已審酌上情為科 刑之基礎，復考量被告為累犯，應依法加重其刑及其為慣犯 ，不知悔改等一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，核無量 刑違法或不當之情形。檢察官及被告之上訴均為無理由，應 胥予駁回。
五、被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物之沒收，已刪 除原有規定，另增訂第5 章之1 以為規範（自第38條起至第 40條之2 ，全文共6 條），同時修正刑法第2 條第2 項，規
定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3 ，明文上揭規定自105 年7 月1 日起施行，在前開施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不 再適用。是被告犯罪所得之沒收，依前揭說明，即應逕行適 用修正後刑法沒收專章之規定，不生比較新、舊法適用之問 題。查被告竊得之2 臺自用小客車，係其犯罪所得，依修正 刑法第38條之1 第1 項規定，原應宣告沒收，然因該2 臺自 用小客車均已被尋獲，其中Z3-6750 號自用小客車1 臺已發 還給失主葉聯振，5636-S9 號自用小客車1 臺已發還給失主 蕭李青（據承辦警員於公務電話查詢時供稱確定蕭李青已領 回，因製作之贓物認領保管單1 紙忘記附卷，嗣已補送）， 被告即已不再保有前開犯罪所得，故依同條第5 項規定，即 不再宣告沒收或追徵。至被告行竊5636-S9 號自用小客車所 用之鑰匙並未扣案，價值低微且欠缺刑法上之重要性，依修 正刑法第38條之2 第2 項規定，亦不予沒收，原判決所持理 由雖有不同，但不影響判決結果，仍應予維持，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，修正刑法第38條之1 第5項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日