臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2119號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王偉仲
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易
字第1043號，中華民國105年8月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方法院檢察署105年度偵字第9432號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王偉仲犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案如附表所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王偉仲與楊慶豊本屬舊識，竟意圖為自己不法之所有，於民 國104年5月25日上午10時前某時，前往新北市○○區○○路 000巷00弄0號1樓楊慶豊住處後方，徒手開啟該處破損之鐵 門，侵入楊慶豊住宅，竊取如附表編號一至五所示之物得手 。旋於同日上午10時許，楊慶豊發現前晚置於震桶預備拋光 臺灣藍寶（同附表編號一所示）已不見蹤影，乃報警處理， 並經清點後確認，尚有附表編號二至五所示之物同時遭竊。 嗣有楊慶豊友人林岳董，見王偉仲持有之玉髓工法與楊慶豊 手藝相似，乃以銀戒臺2只換取其中12顆玉髓後，將玉髓交 楊慶豊檢視確認，因而查悉前情。
二、案經楊慶豊訴由新北市政府警察局三峽分局移請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經臺灣新 北地方法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。 理 由
一、證據能力部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1、2項均有明定。本判決下列所引用被告王偉仲之自白，並 無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證 據部分，亦經檢察官及被告表示同意有證據能力（見本院卷
第38、39頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，復無違 法不當情事，因而認為適當，均有證據能力，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開事實，業據被告供承行竊等語在卷，核與證人即告訴人 楊慶豊指訴之失竊情節大致相符，並據證人林岳董證述在卷 （見偵查卷第17至19頁、原審易字卷第54頁），復有現場及 玉石照片附卷可稽，足認被告供承竊盜之任意性自白與事實 相符，堪予採信。
㈡檢察官雖僅略載被告竊取物品為「紫玉完成品、白玉髓加黃 玉髓、文石及酒精藍岩礦等物」（見聲請簡易判決處刑書犯 罪事實欄之第4、5行）。惟告訴人係於104年5月25日上午 10時，發現前一日（105年5月24日）晚上8時許，經放入震 桶內要進行拋光之臺灣藍寶不見，始知遭竊，旋即前往警局 報案，嗣經清點發現除前開臺灣藍寶之外，尚有紫玉完成品 約1.5公斤、白玉髓加黃玉髓數量約一箱（長約20多公分、 高約10多公分）、文石約50顆及酒精藍岩礦約20公斤遭竊， 此據告訴人於104年4月25日、6月1日指訴明確（見偵查卷第 11、13、14頁）。訊之被告於本院審理時，亦供認除紫玉完 成品、白玉髓加黃玉髓、文石及酒精藍岩礦外，也有拿走告 訴人的臺灣藍寶等語在卷（見本院卷第90頁背面），足認證 人即告訴人指述前開失竊物品項目，堪予採信。至於臺灣藍 寶之數量部分，業經證人即告訴人於警詢時，提出其接受代 工時所拍攝留存之照片為憑（見偵查卷第36頁照片編號10） ，核與告訴人在本院審理時所指「是要代工的戒面，有很多 顆，應該有7、80顆」（見本院卷第90頁）等情相符。然因 照片顯示之玉石尺寸差異甚大，並有部分重疊擺放情形，是 就其數量部分，以告訴人指述失竊數量中，較有利於被告之 70顆為本案被告該部分竊盜所得之認定。被告就此雖辯稱「 只有拿大約10顆（藍寶）而已」（見本院卷第90頁），然此 部分早經告訴人於警詢時提出照片為據，復於本院指訴數量 在卷，因認以告訴人所指與照片數量相符之指證較為可採， 被告前開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。
㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪與刑之加重事由：
㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜 罪。檢察官聲請簡易判決處刑書雖誤引起訴法條為刑法第32 0條第1項，然於原審程序中業已更正在卷，併予敘明。 ㈡被告前因毒品等案件，受有期徒刑之宣告及執行如下： ⑴被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院 以94年度訴字第42號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應
執行有期徒刑8月，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑確定(下 稱甲案)；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院 以94年度訴字第2568號判決判處有期徒刑3年2月確定(下 稱乙案)；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年 度上訴字第3860號判決判處有期徒刑8月、6月確定，嗣經 本院以96年度聲減字第821號裁定分別減為有期徒刑4月、 3月(下稱丙案)，並與前述不應減刑之乙案合併定應執行 有期徒刑3年8月確定，再與上開甲案接續執行，於98年1 月14日假釋付保護管束出監，復經撤銷假釋後，甲案部分 另經臺灣新北地方法院以99年度聲減字第67號分別減為有 期徒刑3月、1月15日，應執行有期徒刑4月確定，故上開 假釋經撤銷後，應執行殘刑有期徒刑1年1月5日。 ⑵被告復分別因：施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99 年度訴字第218號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒 刑1年確定；施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年 度易字第1194號判處有期徒刑5月確定；施用毒品案件， 經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1406號判處有期徒 刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；施用毒品案件， 經臺灣新北地方以99年度訴字第2693號判決判處有期徒刑 6月、4月，應執行有期徒刑9月確定。上開所示罪刑，並 經臺灣新北地方法院以100年度聲字第390號裁定分別定應 執行有期徒刑1年4月、1年8月確定。
⑶被告前述⑵所示應執行之刑，與⑴之殘刑1年1月5日接續 執行後，在102年5月23日假釋出監並付保護管束，103年4 月19日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執 行完畢。
以上有本院被告前案紀錄表之記載可憑。被告受前開有期徒 刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依法加重其刑。
四、原判決撤銷之理由
原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：被告除竊得附表編號二至五所示物品外，尚包括附表編號 一所示之臺灣藍寶，原審疏未審認此部分犯罪所得，致未據 為量刑審酌事項並依法諭知沒收，即有未洽。又原審誤以被 告變賣銀戒臺得款2,000元而予諭知沒收，亦有未當（參見 理由五、㈡所載）。檢察官上訴意旨指摘原審量刑不當，非 無理由。原審判決既有上開瑕疵可指，部分並為檢察官上訴 指摘所及，自應由本院撤銷改判。
五、量刑及沒收
㈠爰以被告之行為為基礎，審酌其正值青壯，竟不循正途賺取
所需花費，竊盜如附表所示之物得手，兼衡被告素行及其犯 罪之動機、目的、手段、竊取財物價值、所生危害、所得利 益，暨被告犯後雖供認犯罪，惟迄今未能賠償告訴人損失， 亦未主動供出玉石流向之犯罪後態度等一切情狀，量處被告 有期徒刑8月。
㈡按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，且依修正後即現行刑 法（以下僅稱刑法）第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適 用，應一律適用現行刑法之相關規定，而無新舊法比較問題 。又刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額」。故被告因本件犯罪所得，即附表所示之物， 雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收 ，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。又本案既就被告之全部犯罪所得諭知沒收、追徵價額 如上，已達剝奪被告不法利得，使其不得保有犯罪所得之立 法目的，自無庸再就林岳董為取得玉髓交楊慶豊確認，而交 付被告且未經扣案銀戒臺2個暨其變賣可得價額2,000元部分 重覆諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 陳明偉
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │
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│ 一 │臺灣藍寶 │70顆 │
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│ 二 │紫玉（完成品） │1.5公斤 │
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│ 三 │玉髓（白玉髓及黃玉髓） │1箱 │
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│ 四 │文石 │50顆 │
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│ 五 │酒精藍岩礦 │20公斤 │
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