臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1903號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉斯浩
被 告 李坤寶
上 二 人
選任辯護人 劉明昌律師
陳孟彥律師
蕭萬龍律師
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院105年度
原易字第7號，中華民國105年6月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第3658號、104年度偵字第
14637號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉斯浩共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾陸萬肆仟肆佰拾陸元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
李坤寶共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉斯浩前於民國（下同）九十五年十一月二十九日向廖國雄 受讓（廖國雄為不知情之登記負責人，另由檢察官為不起訴 處分確定）址設於桃園市○○區○○街○○號「連環泡電子 遊藝場」，而為該遊藝場之實際負責人。並自一０三年一月 間某時起，僱用李坤寶擔任現場負責人，二人一同負責招募 管理該電子遊戲場其他員工、保管店內現金與管制現場人員 之進出等經營管理工作，繼而分別於一０三年七月間起僱用 劉得裕為系爭遊藝場員工，負責代客停車工作；並於一０三 年十月間起僱用林欣怡、黃淑涓；自一０三年七月間起雇用 盧盈樺為系爭遊藝場之開分小姐，負責電動賭博機具之開分 、洗分工作。因「連環泡電子遊藝場」（下稱系爭遊藝場） 領有桃園縣政府（嗣改制為桃園市政府，下稱桃園市政府） 核發之電子遊戲場營業級別證，雖得在店內擺放電子遊戲機 營業，惟仍不得有提供現金、有價證券或其他通貨為獎品， 以經營賭博之行為。其等共同基於意圖營利而提供賭博場所 之犯意聯絡，自一０三年一月間起（起訴書誤載為自一０四 年一月間之某時起；而劉得裕、林欣怡、黃淑涓、盧盈樺則
各自其等僱用時起）在公眾得出入之系爭遊藝場內，利用「 7PK」共五十一台、「戰國風雲」一台經許可擺放之電子遊 戲機台，接續與賭客賭博財物，其等與賭客賭博之方式，係 由賭客持現金向不知情之其他店員，以現金新臺幣（下同） 一千元以兌換比「一比一」至「一比二」等比例開分後，在 遊戲機台內進行賭玩，若押中可得依下注分數不等倍數計算 之分數，如未押中則下注分數悉歸店家所有，藉此射倖性之 方式計算輸贏。賭客贏分後如欲兌換現金，店員即依賭客贏 得之代幣或依機台顯示之分數，交付積分卡予賭客，再由賭 客將積分卡交予當時在場之開分小姐林欣怡、黃淑涓、盧盈 樺，林欣怡、黃淑涓、盧盈樺等人取得積分卡後再依原兌換 代幣或開分比例向葉斯浩、李坤寶換得現金，繼而於店內廁 所內或僻靜處當面，或置放在店內廁所內香菸盒交予贏分之 賭客，藉此迂迴方式規避查緝，掩飾其等賭博犯行。嗣於一 ０四年一月三十日二十一時三十分許，為警持原審法院核發 之一０四年聲搜字第五十號搜索票前往上址系爭遊藝場執行 搜索，當場查獲葉斯浩、李坤寶、林欣怡、黃淑涓、盧盈樺 等人及在場賭客蕭成遠、黃建豪、趙蕙珍、邱振成、吳世旺 、林春香（以上六人業經檢察官另為不起訴處分確定）與賭 客林永政、許文濱、劉德樑、許正人、張雲欽、余三貴、王 德權、黃俊傑、洪彥暉、呂學崇、賴緯廷（原名戴緯麒）、 譚玉珠、胡鴻麒、呂學森、王纈順、張世昇、鍾正銘、曹東 正、呂福來、彭子益共二十人（下稱二十名賭客，該等賭客 均由原審法院另案審結）於系爭遊藝場內把玩電動賭博機具 以賭博財物，並扣得如附表所示之物品及現金。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規 定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如 被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於 被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍 應受前述證據能力之限制。
（二）查本件被告葉斯浩、李坤寶二人均不爭執公訴檢察官提出 偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、 警機關於製作該等筆錄時，有對上開被告二人施以不正方 法訊問製作之情事，是被告二人審判外之陳述係出於任意 性，具證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬 供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百 五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見 ），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例 例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭 執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當 性者，同具證據能力。
（二）查被告葉斯浩、李坤寶二人對於檢察官所提出之證人即系 爭遊藝場之前任經營者廖國雄；證人即原審同案被告劉得 欲、林欣怡、黃淑涓、盧盈樺（因未提起上訴而確定）； 證人即當日在場之賭客林永政、許文濱、劉德樑、許正人 、張雲欽、余三貴、王德權、黃俊傑、洪彥暉、呂學崇、 賴緯廷（原名戴緯麒）、譚玉珠、胡鴻麒、呂學森、王纈 順、張世昇、鍾正銘、曹東正、呂福來、彭子益、蕭成遠 、黃建豪、趙蕙珍、邱振成、吳世旺、林春香等二十六人 於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能 力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致 影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性， 依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被 告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。貳、實體部分－證明力
一、按刑法第二百六十八條不論前段之意圖營利，供給「賭博」 場所罪，或後段之聚眾「賭博」罪，當係以同法第二百六十 六條第一項前段規定所成立之賭博為據，所謂「賭博」此一 構成要件要素尚未有明確之立法定義，屬相當開放性的定義 。學說上以為，在一個遊戲中，凡以偶然之結果決定財物之 得喪輸贏的行為，而參與者之能力或注意程度無法影響或控 制結果之發生，即屬賭博之行為，實務上則甚且有許多類似
行政命令性質之見解認為，某些遊戲除憑藉運氣外，固然技 術高低及經驗深淺與否仍有影響，惟既有偶然之因素存在， 即難脫「賭博」之範圍。惟如此之見解若然成立，將使所有 以當事人技能為主之競賽，祇要具有相當之射倖性，即均落 入賭博之概念，甚至連公認最客觀的考試，因亦有運氣之成 份在內，都有淪入「賭博」之嫌，顯然不是賭博罪所要處罰 之行為，是以賭博之概念即有予釐清及界定之必要。至彼邦 德國對於賭博行為雖亦有處以刑罰之規定，惟該國學說上認 為，界定所謂的賭博與競技遊戲，應就具體個案中參與之方 式、設備及參與者個人之條件而有不同。同樣的遊戲由專業 人士參與，為競技遊戲；如讓無經驗之人參與，即可能成為 賭博，亦即應由法院依具體個案以決定該行為之可刑罰性。 另外德國學說及實務上尚以所謂「賭注輕微性」之概念，即 該行為所涉及之賭注如很輕微者，即不構成賭博罪，而祇是 娛樂遊戲，以阻卻可刑罰性賭博之概念，而所謂輕微性之認 定，學說有主張應以已參與者的社會關係或經濟狀況來決定 ；另有學者認為應依客觀的標準，即一般社會上之觀點評斷 ，不應考量參與者的條件，方不致產生不確定性，尤其在機 器賭博的情形，即不易確定參與者之範圍（關於此部分學說 ，請參閱蔡聖偉，賭博罪保護法益之探討，載於「罪與刑－ 林山田教授六十歲生日祝賀論文集」，第二六九頁，註六八 所列文獻）。實則德國學說及實務之作法，與我國法制不謀 而合，蓋我刑法第二百六十六條第一項後段即但書，訂有「 但以供人暫時娛樂為賭者，不在此限」之規定，以排除可罰 性賭博之概念，為「賭博」概念的反面定義，亦為賭博罪之 阻卻構成要件事由。簡言之，如賭注為供人暫時娛樂之物， 即非刑法所欲處罰之賭博行為，而所謂「供人暫時娛樂」者 之範圍即有予釐清之必要。參諸同條項前段賭博「財物」之 概念，實務上認該「財物」係指金錢、動產、不動產、有價 證券或其他具有經濟價值之物品而言，另參諸本案查獲前即 早有施行之「電子遊戲場業管理條例」第十四條第一項、第 二項分別規定，電子遊戲場（如本案被告葉斯浩為負責人之 「連環電子遊戲場」屬之）得提供獎品，供人兌換或直接操 作取得，並限制每次兌換或取得之獎品價值，依所經營係普 通級或限制級電子遊戲場，而不得超過一千元或二千元；另 規定此處之兌換不得有提供現金、有價證券或其他通貨為獎 品；或買回提供給客人之獎品等行為。同條例第二十七條並 有對於違反第十四條行為之負責人處以行政罰鍰（二十萬元 以上一百萬元以下），以及認涉有賭博嫌疑者，移送司法機 關依法辦理之規定。足認刑法上賭博罪之「財物」，係指可
以現金，及其他可流通且具有相當經濟價值之物品，除有前 述實務見解得引為依據外，尚可自前述電子遊戲場業管理條 例規定，禁止兌換之獎品為「現金、有價證券及其他通貨（ 指通用貨幣）」可知；另阻卻本罪構成要件事由之所謂「供 人暫時娛樂」之物，則係指金錢、有價證券或通用貨幣等財 物以外，其他價值輕微之貨物，至所謂「價值輕微」之判斷 ，前述電子遊戲場業管理條例第十四條第一項所定不得超過 一千元或二千元之規定，即為重要之判斷標準。依該條例與 賭博罪中關於「供人暫時娛樂」之阻卻要件綜合分析，有不 少見解即認為，即令有兌換現金之行為，如未超過一千元或 二千元，亦非必然構成刑罰效果之賭博，否則該條例第二十 七條即無須分別規定違反第十四條之行政罰及賭博刑罰效果 ，而以「其涉有賭博嫌疑者，移送司法機關依法辦理」之規 定方式呈現。亦即是否構成賭博行為，仍應依個案之特殊性 由司法機關具體判斷之。須另一提者，此兌換二千元價值獎 品之標準，雖早在七十九年、八十一年間曾經行政院教育部 基於職權，頒布之遊藝場業輔導管理規則（八十六年間，主 管機關改經濟部，經修訂為「電子遊藝場業輔導管理規則」 並重新頒布）中即已明定，惟其並無法律明確之授權，性質 上既非法律，又非授權命令或法規命令（請參見中央法規標 準法第七條及八十八年二月三日公布之行政程序法第一百五 十條以下），至多僅得視為所謂之職權命令，即學理上所稱 之行政規則（請參見前述中央法規標準法第七條及行政程序 法第一百五十九條以下規定），尚無法限制依據「法律」獨 立審判之法官，法院自得不受該規定之拘束，而仍得依據刑 法第二百六十六條第一項後段「供人暫時娛樂」之概念，於 個案中認定賭資是否符合該概念，以排除於賭博罪所處罰範 圍之外（法官不受法規命令以下法位階之拘束，請參見司法 院大法官議決釋字第三八號、第一三七號、第二一六號解釋 ）。
二、訊據被告葉斯浩、李坤寶二人對於上述犯罪事實均坦承不諱 ，經核與其等於原審及警詢、偵查所述相符，核與證人即原 審同案被告劉得欲、林欣怡、黃淑涓、盧盈樺於原審、警詢 、偵查中之陳述；證人即系爭遊藝場之前任經營者廖國雄、 證人即當日在場之賭客林永政、許文濱、劉德樑、許正人、 張雲欽、余三貴、王德權、黃俊傑、洪彥暉、呂學崇、賴緯 廷（原名戴緯麒）、譚玉珠、胡鴻麒、呂學森、王纈順、張 世昇、鍾正銘、曹東正、呂福來、彭子益、蕭成遠、黃建豪 、趙蕙珍、邱振成、吳世旺、林春香等二十六名對賭賭客個 別於原審、警詢及偵查中之訊問筆錄均相符。復有原審法院
一０四年度聲搜字第五十號搜索票、桃園市政府警察局楊梅 分局偵查報告、檢舉人一０四年一月二十日訪查記錄暨指認 現場照片、系爭遊藝場擺設電玩機台數量調查表暨機台擺設 位置平面圖、系爭遊藝場場地地理位置圖暨內部照片、林永 政指認照片暨現場及手機簡訊翻拍照片、許文濱指認莊英杰 、黃淑涓、盧盈樺、林欣怡照片、劉德樑指認李坤寶、黃淑 涓、盧盈樺、林欣怡照片、許正人指認李坤寶照片、張雲欽 指認照片暨手機通訊軟體 LINE 對話內容翻拍照片、余三貴 指認照片暨查獲現場照片、洪彥暉指認林欣怡照片、林欣怡 、黃淑娟、盧盈樺、蕭成遠、黃俊傑、洪彥暉、黃建豪、趙 蕙珍、呂學崇、戴緯麟、邱振成、譚玉珠、胡鴻麒、呂學森 、曾東正、呂福來、彭子益、李坤寶等人之桃園市政府警察 局楊梅分局扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物品清單、被告姓 名、身分證字號、照片之編號對照表、被告照片及編號對照 表、廖國雄轉讓系爭遊藝場之契約書、扣押之疑似員工值班 表、扣押之疑似摸彩箱內機台分數表、系爭遊藝場之房屋租 賃契約二份、員工打卡單共十三張、計分表共二十二張、查 扣物品（電玩機台主機板共六十台）暨系爭遊藝場之查獲現 場照片、房屋租賃契約書、系爭遊藝場之桃園縣政府電子遊 戲場業營業級別證、桃園縣政府營利事業登記證等在卷可證 。系爭遊藝場兌換給賭客者為現金財物，且依所得分數的一 比一或一比二比例兌換金錢，並無分數上限，換言之，兌換 現金數額可以遠超過二千元，已堪認定。被告葉斯浩、李坤 寶之犯行事證明確，足堪認定，應予依法論科。三、核被告葉斯浩、李坤寶所為，均係犯刑法第二百六十六條第 一項前段之賭博罪，及同法第二百六十八條前段之意圖營利 ，供給賭博場所罪。按刑法第二百六十八條之意圖營利，只 須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為 要件。又電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機 具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性得比擬，此從經營者必 須花費鉅資購買或租用遊戲機台，聘雇員工兌換現金，並提 供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭博場所以擺設電 子遊戲機與之對賭之行為，亦同時具有營利之意圖。復按刑 事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、
製造、散布等行為概念者是。查系爭遊藝場內擺設電子賭博 機具高達五十二台之多，被告等提供場所經營「電子遊戲場 」，從事賭博性之電動玩具業，本質上即具有反覆性，行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆 從事賭博性之電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概 念上，應認為屬「包括一罪」性質，無連續犯或併合論罪可 言。被告等有營利意圖，由被告業斯浩所經營「電子遊戲場 」，為公眾得出入之場所，利用其擺設之機台與不特定多數 之人賭博財物，是被告等所為顯係意圖營利提供賭博場所， 並以該處供不特定人賭博。被告葉斯浩、李坤寶與原審已確 定之四位被告，就上述犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。被告等利用電子賭博機具與在場不特定賭客對賭 ，反覆密接提供場所，由不特定之人多次向電子賭博機具下 注賭博，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延 續之特質，亦即供給賭博場所賭博之目的既在於營利，性質 上自不止一次即結束，因此當該遊戲場營業時起，即以該電 子賭博機具每日重覆地賭博為常態與典型，如有中斷當屬例 外，是被告等自一０三年一月間起，即有反覆、持續經營該 電子賭博機具場所及賭博之行為，其於刑法評價上，應認係 集合多數犯罪行為而僅成立一罪。又被告等所犯上述二罪間 ，均係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五 十五條規定，從一重之意圖營利，供給場所賭博罪處斷。公 訴意旨另認被告等尚犯刑法第二百六十八條後段之聚眾賭博 罪等語，惟按在場賭博之人，係因被告等提供電子遊戲場之 場所供人賭博而來，賭客係各別藉電子遊戲機台，分別與被 告等對賭，並非由被告引聚共同參與賭博，自不應再論以聚 眾賭博罪，檢察官認被告等尚有聚眾賭博之犯行，容有誤會 。
四、撤銷改判之理由：
（一）檢察官上訴意旨（略以）：被告葉斯浩、李坤寶自一０三 年一月至一０四年一月（共三百六十五日）為警查獲時止 ，持續提供賭博場所，時間非短，且依被告李坤寶自承每 天營業額約一萬元，足徵被告二人獲利不法金額共達三百 六十五萬元，明顯高於易科罰金折算之金額，似嫌過輕， 難收矯正之效果，實有再次斟酌之必要等語。
（二）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告 緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法 官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十 七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基 於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告
，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件 ，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當 之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量 權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範 之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則 ，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越 或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為 最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十 年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號 判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上 字第三六四七號等判例意旨）。本院以為，量刑或緩刑宣 告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法 院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一 般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法 律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規 範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能 構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字 第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之 明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級 法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在 保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制 度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之 真義，附此敘明。
（三）查原審審酌被告二人為圖私利，不以合法方式經營管理系 爭遊藝場，反利用電子遊戲機台從事賭博行為，助長投機 風氣，有害社會秩序，其等與所聘僱員工即原審同案被告 劉得裕、林欣怡、黃淑涓、盧盈樺等人彼此分工狀況有別 ，且供賭客賭博之電子遊戲機臺數量、當日扣獲之現金均 非少，足認該遊戲場具一定之規模，兼衡被告二人犯罪之 動機、目的、手段、經營賭博之期間，及犯後於原審審理 時均坦承犯行之態度，因而於法定刑三年以下有期徒刑之 範圍內，分別量處被告兩人有期徒刑五月，並諭知易科罰 金折算標準，以新臺幣兩千元折算一日，與其他僅屬開分 員之一般職員之刑度及易科罰金折算標準已有正當差別， 尚符憲法比例原則及平等原則之要求，原審刑罰裁量權之 行使並無違法不當之處，檢察官上訴理由指被告等獲利甚 鉅，原審已反應在其等刑罰及易科罰金之折算標準中，尚 無違法不當，此部分上訴無理由。
（四）惟查原審認定被告等所為尚犯刑法第二百六十八條後段之 聚眾賭博罪，惟本院已說明被告等提供電子遊戲場之場所
供人賭博，賭客係各別藉電子遊戲機台，分別與被告等對 賭，並非由被告引聚共同參與賭博，自不應再論以聚眾賭 博罪，此部分原審認定容有違誤。且本件被告行為後，刑 法關於沒收之規定，業於一０四年十二月三十日修正公布 ，並自一０五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第二 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，採所謂從新原則，該條立法理由略謂：「本次 沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認 沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之 法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是關於沒收之法 律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律 適用新法之相關規定。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其 價額。修正刑法第三十八之一條第一項、第三項分別定有 明文。查公訴檢察官於準備程序中另就上訴意旨補充（略 以）：被告二人於本件犯行長達一年，其犯罪所得至少有 新臺幣三百六十五萬元，均為修法後沒收或追徵之範圍等 語。惟新法之沒收屬獨立於刑罰以外及保安處分以外之法 律效果，本件關於被告等人不法利得之沒收或追徵，難謂 與量刑之妥適有其關聯，上訴意旨所指，雖無理由，惟本 件既有原審未及審酌之上述修法適用，自應由本院將原判 決撤銷改判。
（五）末按一般以為，賭博係助長社會僥倖心理之犯罪，且就電 子遊戲場言，經營者與員工之獲利及惡性輕重顯有不同， 爰審酌被告二人分屬名義及現場實際負責人，於系爭電子 遊藝場擺放賭博性電動機具，參以該店規模非小，足對社 會風氣造成不良影響，助長社會僥倖心理及賭博歪風，以 及被告等犯後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、關於沒收部分之說明：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之 犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息宣告。刑法第三十八條之一第一、三、四項分別 定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解， 基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成 本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則， 且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 又按第三十八條之一之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認
定顯有困難時，得以估算認定之；第三十八條之追徵，亦 同。刑法第三十八條之二第一項定有明文。司法實務以估 算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無從精細計算而 高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情， 所以新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒 收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案 情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第三十八條之二第二 項之過苛調節條款，規定於宣告第三十八條、第三十八條 之一之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後 刑法第三十八條之二立法意旨參見）。此處所謂「最低限 度生活者」，參照強制執行法第五十二條、第一百二十二 條第二項關於查封及執行債務人財產之規定，必須酌留或 維持債務人及其共同生活之親屬「生活所必需者」，以及 司法院頒「辦理強制執行事件應行注意事項」第六十五點 第三項：「所稱維持債務人及其共同生活之親屬生活所必 需，係指依一般社會觀念，維持最低生活客觀上所不可缺 少者而言。是否生活所必需，應就債務人之身分地位、經 濟狀況、其共同生活之親屬人數及當地社會生活水準等情 形認定之」之規定，另參酌法院民事強制執行處所發展出 強制執行扣薪之執行慣例，向以查扣薪資三分之一，而酌 留三分之二予債務人（及其共同生活親屬）之實務，本院 以為，於啟動過苛調節條款之操作時，其中「維持受宣告 人生活條件之必要者」，至少得作為計算應沒收之犯罪所 得之參考標準，以為調節。
（二）又按關於共同正犯間犯罪所得的沒收方式，最高法院曾經 採取早在二十九年間作成的司法院院字第二０二四號解釋 意旨，向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，並作成七 十年台上字第一一八六號判例、六十四年台上字第二六一 三號判例拘束下級審的法律適用。惟應該是為了因應刑法 上述沒收新制規定，最高法院於一０四年八月十一日以一 ０四年度第十三次刑事庭會議（二），以「不合時宜」為 由，決議不再援用該兩則判例。其後最高法院進而就沒收 新制下，共同正犯犯罪所得的沒收方式謂（略以）：按「 任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪 之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著
重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之 問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他 成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」 可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利 得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利 得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國一０四年 八月十一日之一０四年度第十三次刑事庭會議決議不再援 用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之 見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為 認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明 確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員 對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處 分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法 利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上 揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收 、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實 有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫 無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料， 依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（以最高法院 一０四年度臺上字第三九三七號判決意旨為例）。是除非 共同正犯間對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒 收之責外，原則上在其等不法利得分配明確時，即應依各 人實際分配所得沒收之，始符個人責任原則（司法院大法 官釋字第六八七號解釋意旨參見）。
（三）查本件被告李坤寶經營管理系爭遊藝場，自稱每月月薪兩 萬五千元，亦為葉斯浩所不爭執在卷。而系爭遊藝場持續 營業期間之營業額，約為每日一萬元，業據被告葉斯浩、 李坤寶於原審準備程序及本院審理時自承明確（見原審原 易卷第二０五頁反面、本院卷第七十五頁反面），雖其等 仍稱並非每日營業，惟所稱營業額既以每日計算，自已屬 日平均額，此外，尚無其他足以證明被告等人因本案犯罪 之違法行為所得財物之證據資料，基於自由證明，足認其 等犯罪所得，李坤寶應以其月薪計算十二個月，為三十萬 元；葉斯浩則以店內一年三百六十五日計算，總計三百六 十五萬元。又扣案如附表編號一所示之現金四十五萬二千 二百五十元（該數額業於本院準備程序中，經被告二人當 庭確認更正無誤，含李坤寶處扣案之五萬六千三佰伍拾元
、林欣怡處扣案之二萬五千元、黃淑涓處扣案之三十七萬 零九百元。原審判決書附表編號一所列金額與判決理由記 載不符，應予更正如本件附表編號一所示），其中在員工 盧盈樺處扣案之十八萬七千六百元，因屬其用以繳交其儲 蓄型或其他險種保險之保險費，並有相關保險公司之保險 費送金單影本在卷可佐（參見原審原易卷第二六九、二七 一至二七三頁），故不予宣告沒收。至在黃淑涓處所扣獲 之三十七萬零九百元，業經原審查明，雖黃淑涓稱係其於 一０四年一月三十日前一日標到的合會會款，並提出互助 會簿原本一份為憑（參見原審卷第二七五頁），然因黃淑 娟自承其係在一０四年一月間以二千七百元得標，開標日 期是每月五日之傍晚時間，得款三十七萬元，因其參與該 合會係由其母彭春桃處理，故相關細節其並不清楚（見原 審卷第二四四頁反面至二四六頁），因認該互助會係於每 月二十五日開標、黃淑涓係以二千元得標，並非二千七百 元，況據該互助會簿所載，黃淑涓係二十位即最末得標之 會員，其應以二千元得標，所得合會款應係三十六萬元， 並非其所述之三十七萬元，更核與當日其為警扣案之款項 為三十七萬零九百元不符，故此部分應屬系爭遊藝場之賭 客開分所支付之費用及預備供賭客洗分兌換現金準備之物 ，而一併諭知沒收。另查雖非在賭檯或兌換籌碼處查扣之 財物，然應係賭客開分所支付之費用及預備供賭客洗分兌 換現金準備之物，此筆現金應屬實際管理經營之實際與現 場負責人即被告葉斯浩、李坤寶，且供被告等共同犯本案 所得及所用之物。據此，依自由證明，參酌被告等之自白 ，兼衡維持被告等之最低生活產生之影響，以最有利於被 告之方式，認經調節後酌扣追徵犯罪所得之三分之一比例 為宜。從而，⑴被告李坤寶應予追徵之未扣案之犯罪所得 為新臺幣十萬元（25,000×12×1/3＝100,000元）；⑵被 告葉斯浩應予追徵之未扣案犯罪所得為新臺幣七十六萬四 千四百十六元【（10,000×365×1/3）－原審已扣案之現 金即452,250元≒764,416元（小數點後無條件捨棄）】。（四）末查扣案如附表編號二至三所示之電動賭博機具及IC板， 均為當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均應依刑法第 二百六十六條第二項規定宣告沒收；扣案如附表編號四至 十所示之物，均屬經營管理系爭遊藝場之被告葉斯浩、李 坤寶所有且供被告二人共同犯本案所用之物，均應依刑法 第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至其餘在賭客處 所扣案之現金，因該二十名賭客均尚在把玩賭博性機台之 際為警查獲，該等現金亦係在其等身上口袋或錢包內扣獲
，故亦難認係賭資或籌碼，爰不予宣告沒收。
六、最後本院仍願以司法權之立場，向行政權呼籲：按現今科技 發展日新月異，各種電子遊戲層出不窮，甚至相關產業儼然 成為國內產業之主流，而載附電子遊戲之所謂電動玩具，因 係集聲、光、影三者之高科技產物，又兼具休閑、娛樂、教 育、甚至軍事及經濟等各方面之價值，乃目前世界各國尤其 青少年所熱衷之重要休閑活動，看如此網路遊戲盛行，甚至 不乏電玩高手一夜成名之例，即足證明。民國六０年代政府 雖早將電動玩具列為政策性之工業，惟因疏於管理，不肖業 者引進或製造具賭博性或色情性之電動玩具流入市場，而青 少年甚至成人，因沉溺於電動玩具而導致輟學、逃家以及因 而犯罪之案例屢見不鮮，先進國家紛紛立法予以管理，同為 大陸法系之德、日等國早均制定法律管理電動玩具業者，德 國早訂有「營業法」，日本則制定「有關風俗營業等之管制 及業務適當化法」，規範包括電動玩具業者在內之各類特種 營業，反觀我國直至七十九年間始經行政院指定教育部為管 理機關，頒布有位階甚低之「遊藝場業輔導管理規則」（因 為欠缺授權依據，甚至較法規命令層級為低），不僅昧於現 實，忽視電動玩具業者所重之商業活動，其經濟活動本質更 甚於教育休閑功能，由教育部為主管機關甚為不當，更因為