臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1459號
上 訴 人
即 被 告 張書緯
選任辯護人 李珮琴 律師
上 訴 人
即 被 告 李宗鎧
連姵茹
李 岳
共 同
選任辯護人 陳明暉 律師
上列上訴人等即被告等因贓物等案件，不服臺灣士林地方法院一
０四年度易字第三六一號，中華民國一０五年四月二十六日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第
一四七四號、第一一五九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李宗鎧所犯共同使公務員登載不實罪暨執行刑部分、李岳部分均撤銷。
李宗鎧共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李岳共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
李宗鎧第二項撤銷改判部分，與第四項上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
連姵茹緩刑貳年。
張書緯緩刑參年。
事 實
一、曾德訓（業經原審判處應執行有期徒刑二年，如易科罰金， 以新臺幣一千元折算一日，緩刑五年確定）自民國九十年間 起即任職設於新北市○○區○○○路○段○○○號八樓之宏 碁股份有限公司（下稱宏碁公司），負責銷售業務中與電信 公司等通路商或政府機關等終端客戶間之直銷部門業務，並 自九十七年起接手台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥 大）、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）等電信業客 戶業務，其訂貨方式係由台灣大哥大、遠傳電信等客戶透過 電子採購系統提出訂貨需求，再由曾德訓將客戶訂單編號及 所需產品型號、數量、單價、送貨地址及是否隨貨附發票等 資訊以電子郵件通知宏碁公司訂單管理中心，由訂單管理中 心發出貨單安排後續出貨事宜。曾德訓因任業務副理且負責
如台灣大哥大、遠傳電信等電信客戶之業務，乃意圖從中獲 利，而分別基於為自己不法所有之詐欺犯意，在前開上班處 所，於附表一所示時間，假借台灣大哥大、遠傳電信之名義 ，以「ＷＥ」、「ＦＥＴ」等字母為開頭編造如附表一「虛 設之客戶名稱／訂單編號」欄所示訂單編號，及如附表一「 詐得財物（即出貨品名）／數量」欄所示商品型號、數量， 而向宏碁公司訂單管理中心發送台灣大哥大、遠傳電信等客 戶向宏碁公司訂購各該商品之訂貨訊息，使訂單管理中心負 責出貨事宜之人員陷於錯誤，誤認台灣大哥大、遠傳電信等 公司確有各該訂貨需求，而依曾德訓於各該電子郵件所載訂 單內容及送貨地址等指示寄送各該商品，曾德訓因此詐得如 附表一「詐得財物（即出貨品名）／數量」欄所示之商品等 財物，並將所詐得之商品分別販售與張書緯、李宗鎧、連姵 茹等人。
二、張書緯於九十年間曾任職宏碁公司擔任工程師而與曾德訓認 識，離職後經營微特電腦系統有限公司（下稱微特電腦）， 負責電腦銷售與維修。宏碁公司為其公司生產之電腦商品銷 售擇定經銷商，凡通過該公司財務信用調查並於公司內部系 統建檔後之公司，即可成為宏碁公司經銷商，原則上給予月 結三十天，以匯款方式支付貨款為付款條件，而微特電腦於 九十二年間經宏碁公司財務信用調查、建檔後成為其經銷商 ，並有新臺幣（下同）五萬元之信用額度（即放款額度）， 其後於九十三年間因應出貨量增加而經宏碁公司提高信用額 度為十五萬元。張書緯乃對於電腦商品之市場行情、銷售方 式、宏碁公司與經銷商間交易往來事務均有認識，其明知曾 德訓所販售與其如附表二「故買之物（即出貨品名）／數量 」欄所示之電腦商品均係來路不明之贓物，竟仍分別基於故 買贓物之犯意，於如附表二「出貨日期」欄所示時間，向曾 德訓故買如附表二「故買之物（即出貨品名）／數量」欄所 示之商品，並由曾德訓於前開寄送予訂單管理中心之電子郵 件內記載如附表二「收貨人收貨地址實際收貨人／公司」欄 所示張書緯指定之微特電腦等之收貨地址、收貨人，而將以 前開方式詐欺所得之贓物寄送至上開指定處所，供張書緯販 售。
三、李宗鎧自九十三年間起任職宏碁公司品質暨服務總處之產品 設計驗證部擔任經裡，負責產品開發時期之測試驗證，其妻 連姵茹則先後曾任職統霖電腦有限公司（下稱統霖電腦）負 責採購業務，及其他電腦銷售通路之內勤人員，李宗鎧、連 姵茹乃對於電腦商品之市場行情、銷售情形均有認識，而李 宗鎧因為親友代購電腦商品而結識同任職宏碁公司之曾德訓
，李宗鎧、連姵茹均明知曾德訓所販售與其等如附表四「故 買之物（即出貨品名）／數量」欄所示之電腦商品均係來路 不明之贓物，竟仍分別共同基於故買贓物之犯意聯絡，於如 附表四「出貨日期」欄所示時間，向曾德訓故買如附表四「 故買之物（即出貨品名）／數量」欄所示之商品，並由曾德 訓於前開寄送予訂單管理中心之電子郵件內記載如附表四「 收貨人收貨地址實際收貨人／公司」欄所示李宗鎧、連姵茹 指定之統霖電腦等之收貨地址、收貨人，而將以前開方式詐 欺所得之贓物寄送至上開李宗鎧、連姵茹指定處所，供其等 販售與不知情之統霖電腦負責人林伯超。
四、李宗鎧因涉上揭故買贓物犯行，經宏碁公司於一０一年十二 月六日對其及曾德訓等人提出刑事告訴，宏碁公司法務總處 處長郭劍成並於一０一年十二月十二日以李宗鎧涉前開犯行 為由邀其至法務單位說明，李宗鎧知悉宏碁公司業已察覺本 案，並已擬採取民事法律行動，恐其所有新北市○○區○○ 段○○○地號土地及其上建物（門牌為新北市○○區○○街 ○○○號六樓）（起訴書漏載「新北市○○區○○段○○○ 地號」土地）將來宏碁公司勝訴將遭強制執行，詎李宗鎧竟 與其父親李岳共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知 李宗鎧自己對父親李岳並未負有債務之關係，李宗鎧自無提 供上開房地設定抵押權予李岳以擔保所負債務為原因登記予 李岳之意思，然李宗鎧與李岳為圖免將來李宗鎧民事判決敗 訴後可能上開房地遭扣押或拍賣，竟於一０一年十二月十八 日中午委託不知情之代書游添明持李宗鎧、李岳二人之土地 建築改良物抵押權設定契約書，將此明知為不實之事項於同 日中午十二時六分許，向設址於新北市○○區○○路○號一 樓「新北市三重地政事務所」，以李宗鎧為債務人，李岳為 債權人，為擔保李岳對李宗鎧於一０一年十二月十五日所生 之一千五百萬元金錢消費借貸，就李宗鎧所有上開房地辦理 虛偽之抵押權設定登記，致使「新北市三重地政事務所」不 知情且不具實質審查權之地政事務所承辦公務員於形式審查 後，於一０一年十二月十九日下午十四時五分許將之登載於 職務上所掌之土地及建築改良物登記簿之公文書上，並於完 成前開虛偽抵押權之設定登記後，再據於一０一年十二月十 九日下午十四時三十四分許，以核發登載有上開不實內容之 「新北市三重地政事務所」他項權利證明書予游添明再轉交 予李宗鎧收執，足以生損害於宏碁公司與地政機關對於不動 產抵押權設定登記登記管理之正確性。
五、案經被害人宏碁公司告訴暨內政部警政署刑事警察局移送臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹、被告李岳四人於本 院審理中之自白，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹、被告李岳四人於本院審 理中之自白，被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹、被告 李岳四人及其等之選任辯護人於本院審理時均表示：沒有意 見等語，則被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹、被告李 岳四人於本院審理中之自白，既出於任意性供述，且與事實 相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。二、末按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判 程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞 證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論 是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形， 抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國 尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制 而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳 最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件 引用之供述及非供述證據，檢察官、被告張書緯、被告李宗 鎧、被告連姵茹、被告李岳及其等之選任辯護人於本院審理 時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未 聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力 明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說 明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、有關事實欄二所示被告張書緯故買贓物之犯行，如事實欄三 所示被告李宗鎧、被告連姵茹二人故買贓物之犯行，及如事 實欄四所示被告李宗鎧、被告李岳共同使公務員登載不實之 犯行，分據被告張書緯於本院審理時（詳本院一０六年一月 十三日審判筆錄第三二頁），及被告李宗鎧、被告連姵茹於
本院審理時（詳本院一０五年八月二十二日準備程序筆錄第 二頁至第三頁、本院一０六年一月十三日審判筆錄第三二頁 至第三三頁）、被告李岳於本院審理時（詳本院一０五年九 月十二日準備程序筆錄第二頁、本院一０六年一月十三日審 判筆錄第三三頁）均坦承不諱，核與證人曾德訓之證述（詳 易字第三六一號卷三第一六五頁至第一八０頁背面、易字第 三六一號卷四第九頁至第十頁）、證人即統霖電腦負責人林 伯超之證述（詳易字第三六一號卷三第一九八頁背面至第二 ０一頁背面）、證人即現任告訴人公司行銷部分處長之王文 華之證述（詳易字第三六一號卷三第一二七頁背面至第一四 二頁背面）、證人即前自告訴人宏碁公司市場產品企畫部副 總經理一職退休之張敬仁之證述（詳易字第三六一號卷四第 三頁背面至第八頁）、證人即告訴人公司經銷商合縱電腦有 限公司（下稱合縱電腦）負責人林江政之證述（詳易字第三 六一號卷三第一九０頁背面至第一九四頁背面）、證人即展 碁國際公司（下稱展碁公司）產品經理游永慶之證述（詳易 字第三六一號卷三第一九五頁背面至第一九七頁）、證人劉 錫昌之證述（詳易字第三六一號卷三第二０二頁背面至第二 ０九頁背面）、證人郭劍成之證述（詳易字第三六一號卷三 第一五二頁背面至第一六０頁）情節大致相符，並有前揭如 附表二、四「出貨單號」欄所示送貨單、林伯超故買贓物案 件之臺灣士林地方法院檢察署檢察官以一０四年度偵續字第 一九七號不起訴處分書（詳易字第三六一號卷三第七九頁至 第一一七頁）、告訴人宏碁公司一０五年三月八日碁函字第 一０五０三二三號號函（詳易字第三六一號卷三第二四四頁 至第二五一頁背面）、證人郭劍成前以告訴代理人身分前往 刑事警察局提出刑事告訴狀之調查筆錄記載、臺灣士林地方 法院民事執行處一０一年度司裁全字第九九六號卷面、裁定 及送達證書影本（詳偵字第一四七四號卷一第三四頁、易字 第三六一號卷一第一四二頁至第一四四頁）、新北市三重地 政事務所一０四年八月二十六日新北重地籍字第一０四三八 三三三０六號函（詳易字第三六一號卷一第二五六頁至第二 六０頁、第二二一頁至第二二三頁，函內附土地登記申請書 及其背面「本案處理經過情形」各「登簿」、「交付發狀」 等欄位用印、時間記載、土地建築改良物抵押權設定契約書 、被告李宗鎧、李岳之身分證影本、印鑑證明、臺灣新北地 方法院一０二年度司執全字第二五號卷所附新北市三重地政 事務所一０二年一月十四日新北重地登字第一０二三六００ 七四四號函所附新北市三重地政事務所法院囑託限制登記網 路作業登記完畢通知清單上分別記載上開土地及建物均另有
「權利人：李岳」、「權利種類：普通抵押權」、「權利價 值：新臺幣一五００００００」元整、登記日期為一０一年 十二月十九日之登記、建物登記第二類謄本、土地登記第二 類謄本）等附卷可稽，綜上所述，被告張書緯、被告李宗鎧 、被告連姵茹、被告李岳四人前揭於本院任意性自白，核與 事實相符，本件事證明確，被告張書緯、被告李宗鎧、被告 連姵茹、被告李岳四人之犯行明確，均堪以認定，應予依法 論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。查被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵 茹三人如事實欄二、三所示行為後，刑法第三百四十九條第 一項、第二項於一０三年六月十八日經總統公布修正，並於 同日生效。修正前刑法第三百四十九條規定：「收受贓物者 ，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。搬運、寄 藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科一千元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。」 ，修正後刑法第三百四十九條則將第一項、第二項合併並提 高刑度而規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。 因贓物變得之財物，以贓物論。」，經比較新舊法之結果， 修正後之刑度較修正前為重，上開新法即行為後之法律並未 較有利於被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹三人，揆諸 前開刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用被告張書 緯、被告李宗鎧、被告連姵茹行為時之法律即一０三年六月 十八日修正施行前刑法第三百四十九條第二項規定。三、按刑法上之贓物罪，原在防止因竊盜、詐欺，侵占各罪被奪 取或侵占之物難於追及或回復，故其前提要件，必須犯前開 各罪所得之物，始得稱為贓物（詳最高法院四十一年台非字 第三六號判例意旨參照）。查本案如附表二、四所示電腦商 品等物分別係被告曾德訓以前揭詐術詐取所得之財物，自屬 贓物無誤；次按「被告既係以謊報系爭房地所有權狀遺失為 由申請地政機關補發房地所有權狀，據以申辦系爭房地之抵 押權設定登記，以此方法做為達成背信之手段，其所訴犯罪 事實，假設能夠成立，行使使公務員登載不實公文書罪與背 信罪之間，顯係具有方法與結果之牽連關係，屬於裁判上一 罪。」（詳最高法院八十一年度台上字第六一六八號判決意 旨）、「被告以自訴人須負支票背書責任為由，擅自設定三 百萬元之抵押，以圖確保其對賴清洋之債權，其未經自訴人 同意，擅以上開房地設定虛偽抵押權，使不知情之地政機關
承辦人將此不實事項登載於職務上所掌公文書，自足生損害 於該地政機關登記資料之正確性及自訴人本人。」（詳最高 法院八十三年度台上字第四二０四號判決意旨），故明知未 負有債務，而虛偽設定普通抵押權，亦涉犯刑法第二百十四 條之使公務員登載不實之文書罪（詳臺灣高等法院暨所屬法 院一００年法律座談會刑事類提案第四號審查意見及研討結 果），而刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公 文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務 ，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者， 始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查 ，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱 之使公務員登載不實（詳最高法院七十三年台上字第一七一 －號判例意旨參照），故聲請為土地權利變更登記，應檢附 原發土地所有權狀及地段圖或土地他項權利證明書。聲請為 土地權利變更登記之文件，經該管直轄市或縣（市）地政機 關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給土地所有權狀 或土地他項權利證明書，並將原發土地權利書狀註銷，或就 該書狀內加以註明。申請普通抵押權設定登記時，登記機關 應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有 利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者， 登記機關亦應於登記簿記明之，土地法第七十四條、第七十 五條第一項、土地登記規則第一百十一條之一均定有明文。 準此，地政機關一經受理，即應依當事人之申請將抵押權設 定意旨及擔保債權範圍，登載於職務上所掌管製作登記簿之 公文書上，就當事人是否確有債權存在及抵押權設定之真意 ，並無實質審查之權限，僅得形式審核所應檢具之契約書記 載內容。是核被告張書緯就如事實欄二所示八十四次犯行所 為，均係犯修正前刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪 ；被告李宗鎧、連姵茹就如事實欄三所示一百六十二次犯行 所為，均係犯修正前刑法第三百四十九條第二項之故買贓物 罪；被告李宗鎧、李岳就如事實欄四所示犯行所為，則係犯 刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告張書緯、李 宗鎧、連姵茹分別於附表二、四「出貨日期」欄所示同一日 期有接續多個故買贓物行為部分，分別係同一日期之犯罪時 間、被害人相同，應係各基於同一犯意下之接續行為，各僅 侵害一法益，均僅分別論以一罪。又被告李宗鎧、連姵茹就 如事實欄三所示共一百六十二次之故買贓物罪、被告李宗鎧 、被告李岳就如事實欄四所示使公務員登載不實罪，分別有 犯意聯絡、行為分擔，各為共同正犯；被告李宗鎧、被告李 岳利用不知情之代書游添明向「新北市三重地政事務所」公
務員提出申請，均為間接正犯。被告被告張書緯如附表二所 示各編號之八十四次故買贓物犯行、被告連姵茹如附表四所 示各編號之一百六十二次故買贓物犯行、被告李宗鎧如附表 四所示各編號之一百六十二次故買贓物及使公務員登載不實 犯行，均犯意各別、行為不同，均應各分論併罰，檢察官起 訴書就被告被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹各自故買 贓物部分雖均認係接續犯之一罪，惟依前述被告張書緯、被 告李宗鎧、被告連姵茹等人間之交易模式係雙向互通，於各 有需求時始下單詢問，且其等犯行分別長達一年五個月、二 年七個月，是除犯罪日期為同一日者外，難認均係基於接續 犯意為之，檢察官此部分所指容有誤會，一併敘明。四、駁回上訴部分（即被告張書緯部分、被告李宗鎧所犯如事實 欄三所示一百六十二次故買贓物罪部分、被告連姵茹部分） ：
關於被告張書緯所犯上開如事實欄二所示之故買贓物罪共八 十四罪部分、被告李宗鎧及被告連姵茹所犯上開如事實欄三 所示共同故買贓物罪共一百六十二罪部分，原審詳為調查後 ，認被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹三人此部分之犯 罪事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段， 刑法第二條第一項前段、第五十一條第五款、第四十一條第 一項前段、第八項，修正前刑法第三百四十九條第二項，刑 法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，並審酌被 告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹三人前均未曾因犯罪經 判決執行，有其等本院被告前案紀錄表可稽，均素行尚可， 被告張書緯、李宗鎧、連姵茹等人貪圖小利而各犯本案，犯 罪時間各長達一年五個月、二年七個月，故買之數量各總計 達一千六百九十四台、三千九百六十八台，其等犯行對於告 訴人宏碁公司所生損害不可謂不大，暨被告張書緯、被告李 宗鎧、被告連姵茹犯罪後之態度，兼衡被告張書緯自陳研究 所畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康（詳偵字第一四七 四號卷一第十四頁）、被告李宗鎧、被告連姵茹分別自陳碩 士、專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康（詳偵字第 一四七四號卷一第十九頁、第二七頁）等一切情狀，乃就被 告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹三人所犯故買贓物罪、 共同故買贓物罪部分，分別量處被告張書緯如附表二編號１ 至８４主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑一年，如易科 罰金，以新臺幣一千元日；量處被告連姵茹如附表四編號１ 至１６２主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑一年六月， 如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日；量處被告李宗鎧如 附表四編號１至１６２主文欄所示之刑，經核於法並無違誤
，量刑亦屬妥適。被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹三 人就此部分之上訴意旨雖以業經與告訴人宏碁公司達成和解 ，請求從輕量刑乙節。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或 有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五 年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二 號判決意旨參照）。本院經審酌原審就被告張書緯、被告李 宗鎧、被告連姵茹所犯前揭故買贓物罪各八十四罪、一百六 十二罪、一百六十二罪，均已經從輕量刑，是被告被告張書 緯、被告李宗鎧、被告連姵茹三人請求再予減輕乙節，核無 理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即被告李宗鎧、被告李岳二人所犯如事實欄 四所示共同使公務員登載不實罪部分），與定被告李宗鎧應 執行刑部分，暨被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹、被 告李岳四人均為緩刑之宣告部分：
（一）撤銷改判部分及被告李宗鎧定應執行之刑部分： 原審調查後，認被告李宗鎧、被告李岳二人犯共同使公務 員登載不實罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查原審認定被告李宗鎧、被告李岳二人除共同使公務員登 載不實罪外，並同時犯刑法第三百五十六條之共同損害債 權罪，並認被告張書緯、被告李宗鎧二人所犯共同使公務 員登載不實罪與共同損害債權罪二罪間，具有刑法第五十 五條想像競合犯之關係等語，惟被告李宗鎧、被告李岳二 人被訴共同損害債權罪部分，尚與構成要件不符（此部分 詳後述不另為無罪之諭知部分），原審就被告李宗鎧、被 告李岳二人部分，遽予認定另涉犯刑法第三百五十六條之 共同損害債權罪，即有不當，被告李宗鎧、被告李岳二人 上訴意旨指摘原審就此部分認同時涉犯刑法第三百五十六 條之共同損害債權罪為不當，為有理由，自應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告李宗鎧、被告李岳二人為父子關係 ，二人均明知彼此間無債權債務關係，得知告訴人宏碁公 司將對被告李宗鎧提起民事訴訟，為避免將來被告李宗鎧 所有之房地將來可能遭扣押或拍拍，遂將登記於被告李宗 鎧名下之上開房地委託代書辦理不實抵押設定，而為本案 使公務員登載不實文書之犯行，足生損害於地政機關對於 土地登記管理之正確性及告訴人宏碁公司，兼衡被告李宗 鎧、被告李岳之素行均良好、二人犯罪之動機、目的、手 段、犯罪所生之損害，及犯罪後已經坦承犯行之犯後態度 、且已與告訴人宏碁公司成和解並賠償其損失等情，業據
告訴代理人於本院審理時陳明在卷（詳本院一０五年九月 十二日準備程序筆錄第二頁稱：「告訴人和被告雙方已經 達成和解。告訴人這裡已經和李宗鎧、連姵茹、李岳這三 人達成和解。」等語、本院一０六年一月十三日審判筆錄 第三頁稱：「四位被告都達成和解，其中李宗鎧，連姵如 、李岳已經履行完畢，張書瑋部分已經達成和解，同意給 他緩刑。」等語），暨本院認定被告李宗鎧、被告李岳此 部分構成犯罪部分，業較原審認定之範圍稍微減縮等一切 情狀，就被告李宗鎧、被告李岳二人各改量處如主文第二 項、第三項所示之有期徒刑，並均諭知如易科罰金之折算 標準；並就被告李宗鎧部分於撤銷改判之共同使公務員登 載不實罪部分，與上訴駁回即共同故買贓物罪共一百六十 二罪部分，於主文第四項定其應執行之刑，與諭知如易科 罰金之折算標準，以示懲儆。
（二）被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹、被告李岳四人均 諭知緩刑部分：
１、被告李宗鎧、被告連姵茹、被告李岳三人部分： 查被告李宗鎧、被告連姵茹、被告李岳三人已經於本院審 理中與告訴人宏碁公司達成和解，被告李宗鎧、被告連姵 茹、被告李岳並已分別於一０五年七月二十八日給付和解 金二百萬元、一０五年九月三十日給付和解金二百萬元、 一０五年十二月三十一日給付和解金二百萬元予告訴人宏 碁公司等情，業據告訴代理人於本院審理時陳述在卷（詳 本院一０五年一月十三日審判筆錄第三頁），並有被告李 宗鎧、被告連姵茹、被告李岳三人與告訴人宏碁公司之一 ０五年七月二十日和解書、刑事陳報狀、給付和解金明細 表等附於本院卷可稽，且據告訴代理人於本院審理時當庭 表明：「沒有意見，同意給予被告李宗鎧、被告連姵茹、 被告李岳三人緩刑之機會。」等語（詳本院一０六年一月 十三日審判筆錄筆錄第三頁），本院認被告李宗鎧、被告 連姵茹、被告李岳三人因一時失慮致罹刑典，事後已於本 院審理時坦承犯行，深具悔意，並與告訴人宏碁公司於本 院審理中達成和解，已取得告訴人宏碁公司之諒解，告訴 人宏碁公司所委任之代理人律師復於本院審理中明確表示 告訴人宏碁公司願意給予被告三人重啟自新之機會等情， 是被告李宗鎧、被告連姵茹、被告李岳三人經此偵、審教 訓後，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告李宗鎧 、被告連姵茹、被告李岳三人經此次刑之宣告，爾後當知 所警惕，信無再犯之虞，因認所處之刑，以暫不執行為適 當，爰均依刑法第七十四條第一項第一款規定，併予宣告
緩刑二年，以策自新。
２、被告張書緯部分：
查被告張書緯前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有卷附之本被告前案紀錄表在卷可按，其一時失慮而犯 本案，惟犯後業已於本院審理時坦認全部犯行，並於一０ 五年十二月三十日與告訴人宏碁公司簽立和解書，盡力賠 償，又告訴人宏碁公司亦於上開和解書第五項中載明告訴 人宏基公司對被告張書緯之犯罪行為不再追究，有卷附之 上開被告張書緯與告訴人宏碁公司和解書一份可參，告訴 人宏基公司委任之告訴代理人並於本院審理時亦表明同意 給予被告張書緯緩刑之機會等情（詳本院一０六年一月十 三日審判筆錄第三頁），堪認被告張書緯犯後態度尚佳， 頗具悔意，茲念其僅因一時不慎，致罹刑典，其經此偵審 程序、科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞；再者刑 罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公 法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初 犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄 自非刑罰之目的，是本院認被告張書緯所宣告之刑以暫不 執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，予 以宣告緩刑三年，以啟自新。
五、不予沒收部分之說明：
（一）被告張書緯、被告李宗鎧、被告連姵茹三人行為後，刑法 沒收之規定已於一０四年十二月三十日、一０五年六月二 十二日修正公布，依刑法施行法第十條之三第一項規定， 並自一０五年七月一日施行。且一０五年七月一日修正施 行之刑法第二條第二項規定「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒 收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題， 本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第三十八條之一、第 三十八條之二規定以為本案犯罪所得沒收之依據。又一０ 四年十二月十七日新修正之刑法刪除原第三十四條規定之 從刑種類，另於第三十八條增訂第一項，規定「從刑為褫 奪公權」，參照修正總說明以及相關修正條文立法理由中 一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之 修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」， 堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」。（二）按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」，刑法第三十八條之一第五項有明文規定。查被 告李宗鎧、被告連姵茹二人就所犯如事實欄三所示共同故 買贓物罪之犯罪所得，業已因與告訴人宏碁公司達成和解
而返還予告訴人宏碁公司六百萬元，業如前述，故被告李 宗鎧、被告連姵茹二人之犯罪所得，應已實際因和解金額 之給付而發還予被害人即告訴人宏碁公司，依前揭規定， 自不應予宣告沒收或追徵。
（三）「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，修 正後刑法第三十八條之一規定犯罪所得之沒收或追徵，目 的在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回 復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著 重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，固均應沒收。惟仍 須考量沒收犯罪所得是否造成被沒收人過度的經濟後果， 尤其該不法所得事後倘已被支出於日常生活所需，窮盡剝 奪不法利得反而使被沒收人生活陷入困頓，提升其再犯之 危險，故而修正後刑法第三十八條之二第二項規定，宣告 犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，或為維持受宣告人 生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。查被告張書緯所 犯如事實欄二所示八十四罪，為修復被害人即告訴人宏碁 公司所受之財產損害，節省告訴人宏碁公司民事訴訟賠償 之勞費，與告訴人宏碁公司達成和解，並於和解書中第四 條約定同意於一０六年二月十七日本院民事庭審理一０五 年度重上字第一０四四號損害賠償案件時，向本院民事庭 表達願意依雙方和解之條件做成和解筆錄之意旨，有前揭 被告張書緯與告訴人宏基公司間之一０五年十二月三十日 和解書附卷可稽，則被告張書緯既已經與告訴人宏基公司 達成和解條件，並願由本院民事庭做成和解筆錄，自應以 彌補告訴人宏碁公司所受損害為優先，讓被告張書緯得將 其收入優先支付被害人，達回復合法財產秩序之目的，倘 再就其本件不法利得宣告沒收或追徵，將會造成其生計難 以維持之後果，而有過苛之虞，況如被告張書緯確實履行 和解金額，不僅已足以剝奪其犯罪利得，若被告張書緯未 能履行，因被告張書緯與告訴人宏基公司於本院一０六年 二月十七日民事庭做成之和解筆錄得為民事強制執行名義 ，告訴人宏碁公司得持上開和解筆錄為民事強制執行名義 ，對被告張書緯財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被 告犯罪利得之立法目的，是本院審酌上情，爰就被告張書 緯部分，認就未扣案犯罪利得部分再予以沒收，顯有違比 例原則及有過苛之虞，爰依刑法第三十八條之二第二項規 定，不予宣告沒收之。
六、不另為無罪之諭知部分：
（一）檢察官起訴意旨另略以：被告李宗鎧涉有上揭故買贓物之
行為，告訴人宏碁公司遂於一０一年十二月七日向臺灣士 林地方法院就上揭侵權行為損害賠償請求權，聲請對被告 李宗鎧為假扣押，嗣經該院於一０一年十二月十一日，以 一０一年度司裁全字第九九六號裁定，准許告訴人宏碁公 司供擔保後，對於被告李宗鎧之財產於三千萬元之範圍內 得為假扣押。詎被告李宗鎧與其父被告李岳竟基於損害宏 碁公司債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，於告訴人宏 碁公司取得上揭執行名義後，將受強制執行之際，被告李 宗鎧明知其與被告李岳間並無任何債權及債務關係，竟於 一０一年十二月十九日前往新北市三重地政事務所將被告 李宗鎧所有如事實欄四所示房地，設定一千五百萬元之抵 押權予被告李岳，並使不知情之地政事務所人員將上揭不 實事項登載於建物登記文件上，足生損害於告訴人宏碁公 司及地政機關對於地政管理之正確性，因認被告李宗鎧、 被告李岳二人除涉犯前揭本院認定有罪之刑法第二百十四 條之共同使公務員登載不實罪外，另同時涉犯刑法第三百 五十六條之共同損害債權罪嫌云云，且與二人所犯共同使 公務員登載不實罪間，具有刑法第五十五條想像競合犯之 裁判上一罪關係等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
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