臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1328號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂德馨
選任辯護人 邱一峰律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院一０四年
度易字第一三七七號，中華民國一０五年五月十九日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵緝字第一三
三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂德馨犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，未扣案如附表一所示犯罪所得新臺幣壹仟肆佰貳拾玖萬玖仟玖百伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月，未扣案如附表二所示犯罪所得新臺幣壹仟參佰捌拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，未扣案如附表三所示犯罪所得新臺幣壹仟肆佰玖拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、呂德馨與蔡斟原為朋友關係，蔡涵羽為蔡斟之女，施靜芬則 為蔡斟之弟媳。緣呂德馨自民國一０二年初起，向高利貸借 款，業已因資金周轉困難，雖明知最後一次投入資金至房地 產係於一０二年底迄一０三年年初之間，然為分別向蔡斟、 蔡涵羽、施靜芬詐得金錢以償還自己高利貸之借款，竟分別 萌生意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，而自一０三年三 月間起，陸續向蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人詐稱以投資不動 產、法拍屋需款為由，使蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人分別信 以為真，誤信呂德馨向其等拿取金錢之目的係為投入不動產 、法拍屋之買賣，因而陷於錯誤，乃分別由蔡斟交付如附表 一所示之一千四百二十九萬九千九百五十元、由蔡涵羽交付 如附表二所示一千三百八十三萬元、由施靜芬交付如附表三 所示一千四百九十五萬元予呂德馨，惟呂德馨取得如附表一 至三所示款項後，非僅未將該等款項用於不動產、法拍屋之 投資，而將部分款項持以清償自己所積欠之高利貸。又呂德 馨原允諾蔡斟、蔡涵羽、施靜芬將於一０三年十二月二十九 日返還全部借款，但呂德馨未依約出面還款，僅透過電話聯 絡改期，其後呂德馨再於一０三年十二月三十一日、一０四 年一月五日兩次失約，避不見面，蔡斟、蔡涵羽、施靜芬始
知受詐騙。
二、案經被害人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬訴由臺灣新北地方法院檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引 用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據， 惟被告呂德馨於本院審理時已明示有證據能力等語（詳本院 一０五年七月二十五日準備程序筆錄第四頁稱：「（問：對 於檢察官所提出上開犯罪事實之證據方法之證據能力，有何 意見？提示並告以要旨）被告答：沒有意見，有證據能力。 」等語），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一 項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告 呂德馨犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序 取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋， 亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告呂德馨於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告呂德馨固坦承與告訴人蔡斟原為朋友關係，告訴人 蔡涵羽為告訴人蔡斟之女兒，告訴人施靜芬則為告訴人蔡斟 之弟媳，被告呂德馨的確分別向告訴人蔡斟拿取如附表一所 示金錢、向告訴人蔡涵羽拿取如附表二所示金錢、向告訴人 施靜芬拿取如附表三所示金錢等情（詳本院一０五年七月二 十五日準備程序筆錄第二頁至第三頁稱：「我跟蔡斟是朋友 ，蔡涵羽是蔡斟的女兒，施靜芬是蔡斟的弟媳。原審附表一 、附表二、附表三分別向蔡斟及蔡涵羽和施靜芬取得這些款 項．．我有跟他們借這些錢沒錯。附表一、附表二、附表三 的這些錢我有跟蔡斟、蔡涵羽、施靜芬拿。」等語），惟矢 口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：因為當時的利率很低， 我給他們百分之三的利息比較高，因為我們當時有在做基金
，我有在做土地仲介，我不是向蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人 拿錢去清償高利貸，我從頭到尾是跟他們三人借款，並不是 找他們三人投資云云。然查：
（一）上揭事實欄一所示詐欺之事實，業據被告呂德馨分別於偵 查時及原審審理中自白在卷，內容如下：
１、被告呂德馨於偵查時供稱：「（問：你是否是跟告訴人說 你要去做法拍屋？）是。．．我拿去償還我之前借高利貸 的錢。（問：你還高利貸的錢，有和告訴人說嗎？）沒有 。（問：如果你跟告訴人說，你把錢拿去還高利貸，告訴 人會借你嗎？）之前我跟他說我是要投資不動產，後來我 沒有再跟他說．．（問：告訴人是否是信賴你會把錢拿去 投資不動產，有固定報酬，所以才會繼續拿錢給你，如果 你告訴他你拿的錢是要去還高利貸，他就不會借你了？） 是。（問：為何你不跟告訴人說，你把錢拿去還高利貸？ ）我不知道我跟他說了他會不會借我。」、「（問：你所 謂的團隊有哪些成員？）其實我沒有團隊。．．（問：你 的錢花去哪裡？）主要都拿去還高利貸。」等語（詳偵緝 字第一三三０號卷第一頁背面、第十五頁）。
２、被告呂德馨於原審審理中供稱：「（問：呈報狀沒有提到 起訴書附表２之記載是否正確，被告意見為何？）起訴書 附表２之記載均正確，所以沒有寫在呈報狀裡面。（問： 呈報狀中所稱起訴書附表３、起訴書附表４之金額記載， 有當場交付利息給告訴人等語，應該是指被告取得款項後 有交付利息之事實，所以起訴書附表３、起訴書附表４所 載被告取得之款項金額應該是正確的，是否如此？）是。 （問：所以就檢察官起訴書附表１、２、３、４所載被告 自告訴人處取得之金額，除附表１編號２１、２５、３０ 被告認為記載有誤外，其餘均正確無誤，是否如此？）是 。．．（問：你於偵查中向檢察官表示你有把告訴人借給 你的錢拿去還給高利貸，你係於何時開始欠高利貸錢？） 一０二年年初開始。（問：你是何時開始把告訴人借給你 的錢拿去清償高利貸？）一０三年的三月開始，我就把告 訴人借給我的錢部分拿去還高利貸，部分拿去當利息還給 告訴人。（問：一０三年三月之後，你有沒有把告訴人交 給你的錢拿去投資房地產？）我那時候就沒有在投資房地 產了，我最後一次投入資金到房地產是在一０二年年底到 一０三年年初之間。（問：在本件案發之前，你與告訴人 等間之交情，有無好到如果你有難的時候，告訴人等也會 拿出錢甚至去借錢來幫你的程度？）沒有到這種程度。（ 問：對於檢察官所陳述之起訴事實，有何意見？）我選擇
做有罪的陳述，因為我有隱瞞把告訴人的錢拿去還高利貸 的事實。」等語（詳易字第一三七七號卷第五六頁背面至 第五七頁背面）、「（問：你完全沒告知蔡斟你要做法拍 屋或法拍屋之前的不動產處理，你們有個團隊？）當時還 沒有講，那是後面我有陸續在做，我才告訴蔡斟我有開始 在做那個。（問：後面是多後面？）一０三年過完年後。 ．．後面接洽是我跟施靜芬說我有在投資這個，所以妳可 以借給我，一樣固定給她利息。．．我說我有在做法拍， 投資土地和房屋，借給我的話我一個月給多少利息．．（ 問：你如何向蔡涵羽說？）我說我有在做投資，錢借給我 的話利息會比外面的銀行高，妳存在銀行裡沒什麼利息， 因為定存的利息不高。（問：你跟蔡涵羽說你有在做投資 如土地、房屋，請她把錢借給你，你的利息會比銀行高， 每個月約３％到５％，是否如此？）是。（問：提示偵緝 字一三三０號卷第一頁背面，你當時向檢察官稱你有向告 訴人說你要做法拍屋？）是。．．蔡斟有問我，我說我有 在做投資土地、法拍屋。．．（問：你不是說你於一０三 年三月初開始，就將告訴人借給你的錢拿去還高利貸，部 分當作利息拿去還給告訴人，是否如此？）是。．．（問 ：一０三年三月初以後，你就把錢部分拿去還高利貸，部 分當利息拿去還給告訴人，你有沒有將這些情況告訴三位 告訴人？）沒有。（問：你的意思是，你願意承認一０三 年三月以後你涉犯詐欺？）是。」等語（詳易字第一三七 七號卷第二四八頁背面至第二五一頁）。
（二）又被告呂德馨前揭於偵查時及原審審理中之自白供述，復 與告訴人蔡斟、被告蔡涵羽、被告施靜芬證述被告呂德馨 以投資不動產、房地產為由，分別向告訴人蔡斟拿取如附 表一所示金錢、向告訴人蔡涵羽拿取如附表二所示金錢， 及向告訴人施靜芬拿取如附表三所示金錢等情相符，有告 訴人蔡斟（詳偵字第三０四九號卷第八五頁、偵緝字第一 三三０號卷第第十四頁背面、第十六頁至第十八頁、易字 第一三七七號卷第二二三頁背面至第二三七頁背面）、告 訴人施靜芬（詳偵字第三０四九號卷第八五頁、偵緝字第 一三三０號卷第十四頁背面、易字第一三七七號卷第二三 八頁至第二四五頁）於偵查時及原審審理時、告訴人蔡涵 羽於偵查時（詳偵字第三０四九號卷第八五頁、偵緝字第 一三三０號卷第十四頁背面）之證述可稽，並有告訴人蔡 斟交付款項予被告呂德馨之明細表一份、告訴人蔡斟之桃 園市大溪區農會一心分部帳戶存摺封面照片一張及交易查 詢結果一份、告訴人蔡斟之第一銀行樹林分行帳戶存摺封
面及內頁影本一份、被告呂德馨開立予告訴人蔡斟之支票 影本及退票理由單影本十三紙、支票託收簿影本一紙、告 訴人蔡涵羽交付款項予被告呂德馨之明細表一份、告訴人 蔡涵羽親自或委託配偶匯款予被告呂德馨之匯款申請書影 本四紙、被告呂德馨開立予告訴人蔡涵羽之支票影本四紙 、告訴人施靜芬交付款項予被告呂德馨之明細表一份、告 訴人施靜芬親自或委託親友匯款予被告呂德馨之匯款申請 書影本八紙、被告呂德馨開立予告訴人施靜芬之支票及退 票理由單影本九紙附卷足佐（詳偵字第三０四九號卷第十 頁至第七七頁）。
（三）查本件被告呂德馨固曾於一０三年三月之前，曾經多次以 投資法拍屋而有資金需求為由，向告訴人蔡斟、蔡涵羽、 施靜芬三人拿取款項，然被告呂德馨於原審審理中自承： 從一０三年三月開始我就把蔡斟、蔡涵羽、施靜芬等人借 給我的錢拿去還高利貸，我那時候就沒有在投資房地產了 ，我最後一次投入資金到房地產是在一０二年底到一０三 年年初之間等語，足徵被告呂德馨自一０三年三月間起， 即未再投資不動產、法拍屋，但仍向告訴人蔡斟、蔡涵羽 、施靜芬三人以投資不動產、法拍屋拿取款項，且未告知 其向告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人拿取之項項，部分 係用於清償自己所借高利貸之事實，已認定如前。而被告 呂德馨偽以投資不動產、法拍屋為由，向告訴人蔡斟、告 訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬拿取款項，並將上開款項部分 用以清償自己借用之高利貸，則交付款項之人當然因此陷 於錯誤。被告呂德馨自一０三年三月間起，未向告訴人蔡 斟、蔡涵羽、施靜芬三人誠實告知其另外積欠高利貸之經 濟狀況，更隱瞞清償高利貸之拿取款項用途，使告訴人蔡 斟、蔡涵羽、施靜芬三人誤以為被告呂德馨拿取上開如附 表一至如附表三所示款項係用於投資不動產、法拍屋，已 嚴重影響告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人是否交付上開 款項之判斷。參以被告呂德馨於原審審理時供稱：我與告 訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人之交情，沒有好到如果我 有難的時候，告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人仍會拿出 錢或甚至去借錢來幫我的程度等語（詳易字第一三七七號 卷第五七頁背面），暨證人即告訴人蔡斟、施靜芬於原審 審理時均證稱：被告呂德馨沒有說他欠地下錢莊錢，請我 幫忙，如果我知道這些，就不可能把錢交給被告呂德馨等 語（詳易字第一三七七號卷第二二七頁背面至第二二九頁 、第二三五頁、第二四四頁背面）；顯見被告呂德馨之上 開行為，確使告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人陷於錯誤
，並因而交付款項予被告呂德馨，當屬施用詐術無疑。再 檢察官起訴意旨雖依告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人之 指述，認告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人交付款項予被 告呂德馨之原因事實為「投資」，惟被告呂德馨辯稱其係 向告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人「借款」云云。然關 於契約之定性，應以當事人約定之整體內容為斷，至當事 人就契約所為之命名，僅為契約定性審酌事項之一；倘當 事人所約定之各項具體內容，俱與契約形式上之名稱未盡 相符，仍應依實質約定內容，認定契約之屬性。查被告呂 德馨供稱其均有按月給付固定利息予告訴人蔡斟、蔡涵羽 、施靜芬三人，並提出其所整理之利息明細表二份及告訴 人蔡斟手寫紀錄影本三十七紙為憑（詳易字第一三七七號 卷第一三六頁至第一七五頁）；且告訴人蔡斟、施靜芬於 偵查時及原審審理時亦均證稱被告呂德馨固定按月給付至 少百分之三之利潤等語（詳偵字第三０四九號卷第八五頁 、詳易字第一三七七號卷第二二五頁、第二四０頁）。則 被告呂德馨雖以投資不動產、法拍屋而有資金需求為由， 向告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人詐取款項，但被告呂 德馨與告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人間既約定按月給 付「固定」利息，而非依具體獲利結果分配盈餘，尚與單 純之投資有間。況告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人始終 主張被告呂德馨必須返還全部本金，顯見告訴人蔡斟、蔡 涵羽、施靜芬三人認為彼等交付予被告呂德馨之金錢，並 無蝕本之風險存在，亦與投資可能損及本金之常態迥異。 此外，被告呂德馨及告訴人蔡斟於一０三年四月三十日一 起前往澎湖地政事務所，將被告呂德馨名下之不動產設定 抵押予告訴人蔡斟及告訴人蔡涵羽，擔保之債權總金額為 二千萬元、債權種類及範圍為一０三年四月三十日現金消 費借貸等節，業據被告呂德馨、告訴人蔡斟供證一致（詳 易字第一三七七號卷第二三０頁、第二三七頁背面），並 有被告呂德馨提出之澎湖縣澎湖地政事務所他項權利證明 書影本二份在卷可證（詳易字第一三七七號卷第一二八頁 、第一二九頁），可見被告呂德馨與被告蔡斟、被告蔡涵 羽、被告施靜芬間之關係，並非單純係告訴人蔡斟、蔡涵 羽、施靜芬三人所稱之投資，抑或係被告呂德馨所辯之借 款，是此部分檢察官起訴意旨，尚非有據，惟仍無礙於被 告呂德馨以前述詐欺手段，向告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽 、告訴人施靜芬三人詐騙取得如附表一至如附表三所示所 示款項之認定，一併敘明。
（四）至被告呂德馨提起上訴意旨雖以：１、本案一開始就是金
錢借貸關係，被告呂德馨除了按時支付利息外，也設定抵 押權給告訴人等，所以被告呂德馨並無詐欺之故意，告訴 人等還按月可得百分之三至六之利息，本案純屬金錢借貸 之關係，及民事債務不履行之案件，即與詐欺之構成要件 不符。２、告訴人等卻一在於法院面前表示其等交付予被 告呂德馨係要投資，然告訴人等既已表示係屬投資，然投 資必有風險，哪有穩賺不賠之理？被告呂德馨為保障告訴 人等之投資而給付百分之三至六的高利，然投資風險為何 全由被告呂德馨承擔，告訴人等亦涉及重利罪，原審判決 卻忽略此一事實，告訴人等一旦投資失利卻轉向被告呂德 馨提出告訴，顯有不平。３、本件純屬民事案件，卻以刑 案處理，引用刑法第三百三十九條詐欺取財判處被告呂德 馨有罪，即有違誤，且量刑部分，被告呂德馨有誠意和解 ，但屢次遭告訴人等惡言對待，一時難以達成和解，原審 量處重刑，顯然太重，為此提起上訴云云（詳被告呂德馨 一０五年六月六日所補具之刑事上訴理由狀所載）。然查 ：
１、本案非屬單純之金錢借貸，亦非單純之投資行為，業據本 院詳細說明如前，況倘若如被告呂德馨所辯僅係金錢借貸 關係，為何被告呂德馨要向告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、 、告訴人施靜芬三人表示其在做法拍屋、投資不動產，且 有團隊？且倘若被告呂德馨所辯係單純金錢借貸，又何以 其上訴理由復以「投資必有風險，為何風險由被告呂德馨 一人承擔」為由，提出抗辯？益見被告呂德馨前揭所辯為 金錢借貸關係、民事債務不履行之案件云云，尚非可採， 不足採信。
２、投資固有風險，惟被告呂德馨係以投資不動產、法拍屋需 款為由，使告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬三 人分別信以為真，誤信被告呂德馨向其等拿取金錢之目的 係為投入不動產、法拍屋之買賣，因而分別交付如附表一 所示、如附表二所示及如附表三所示之金錢，然被告呂德 馨實際上根本未從事其所稱之法拍屋、不動產買賣，亦據 被告呂德馨供承在卷，此即為施用詐術而非被告呂德馨所 辯之投資必有風險之問題，再觀諸被告呂德馨於原審審理 中多次供述：坦承一０三年三月以後向告訴人蔡斟、告訴 人蔡涵羽、告訴人施靜芬三人拿取金錢之行為係屬詐欺行 為，內容業如前述，益見被告呂德馨所辯：投資必有風險 ，哪有穩賺不賠之理？云云，無從執為有利於被告呂德馨 之認定；至被告呂德馨辯稱：為保障告訴人等之投資而給 付百分之三至六的高利，然投資風險為何全由被告呂德馨
承擔，告訴人等亦涉及重利罪，原審判決卻忽略此一事實 云云，然百分之三至六是否涉及重利，已難證明，況本院 僅須審理有關檢察官起訴被告呂德馨詐欺之行為，毋庸就 檢察官根本未起訴之告訴人等人涉及何種行為予以審究， 亦無從置喙，是被告呂德馨前揭所辯，亦無從採為有利於 被告呂德馨之認定。
３、本案並非屬民事案件，業如前述，況倘若係單純民事案件 ，又何以被告呂德馨又就量刑部分認為量刑過重為由提起 上訴？益見被告呂德馨前揭所辯，不足採信；至有關被告 呂德馨分別向告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬 三人詐騙之金額，確實如附表一所示、如附表二所示及如 附表三所示，業據被告呂德馨就金額部分，於原審審理中 向法院具狀並確認在卷，內容亦如前述，復有被告呂德馨 於一０四年十二月十八日所具之呈報狀內容即係上開金額 所示，有被告呂德馨前揭呈報狀在卷可稽（詳易字第一三 七七號卷第五九頁至第六四頁），且被告呂德馨於本院審 理中復供承的確有分別向告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告 訴人施靜芬三人拿取如附表一所示、如附表二所示、如附 表三所示款項，益見被告呂德馨向告訴人蔡斟、告訴人蔡 涵羽、告訴人施靜芬三人詐得之金錢龐大，原審自無被告 呂德馨上訴指摘之量刑過重之嫌。
二、核被告呂德馨所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐 欺取財罪。又被告呂德馨向告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬個 別所為詐欺取財犯行，各係取得告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽 、告訴人施靜芬之信任後，隱瞞自己自一０二年初起，向高 利貸借款，業已因資金周轉困難，最後一次投入資金至房地 產係於一０二年底迄一０三年年初之間，卻自一０三年三月 間起，分別向告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬三 人詐稱以投資不動產、法拍屋需款為由，使告訴人蔡斟、告 訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬三人分別信以為真，而陸續交付 如附表一所示、如附表二所示、如附表三所示金錢，可知被 告呂德馨對同一名告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜 芬各次詐欺取財行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應就同一 名告訴人部分，各論以接續犯之一罪。另被告呂德馨對上開 三名不同告訴人所為詐欺取財犯行，因侵害法益有別，時空 縱有部分重疊，犯意仍非單一，應予分論併罰。至被告呂德 馨對告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬三人詐欺取 財之犯行之開始時點，固在刑法第三百三十九條於一０三年 六月二十日修正生效之前，然因被告呂德馨分別對各告訴人
蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬三人所接續實施之詐欺 取財犯行，皆延續至上開規定修正生效之後，則被告行為終 了日既已屬新法實施期間，便不生新舊法比較問題，應逕適 用新法（詳最高法院一００年度台上字第五一一九號判決意 旨參照），至檢察官起訴意旨認應適用修正前刑法第三百三 十九條之規定論處，尚非可採，併予敘明。
三、原審詳為調查後，認被告呂德馨犯詐欺取財共三罪之犯行明 確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告呂德馨與 告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬間之金錢關係， 並非單純之借貸，亦非單純之投資，原審認係屬消費借貸乙 節，即有未洽；（二）被告呂德馨行為後，刑法有關沒收之 規定，已於一０五年六月二十二日經修正公布，依刑法施行 法第十條之三規定，自一０五年七月一日施行。其中，刑法 第二條第二項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收的法律適用 ，應適用裁判時法，自無比較新舊法的問題。本件自應逕適 用裁判時即修正後刑法第三十八條之一規定以為被告呂德馨 沒收的依據（此部分詳後述），原審未及適用新法，自有違 誤。（三）本件被告呂德馨分別向告訴人蔡斟、告訴人蔡涵 羽、告訴人施靜芬三人詐騙之金額，既各有如附表一所示、 如附表二所示、如附表三所示之不同，原審全部判處有期徒 刑一年十月，即有不當，況觀諸告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽 、告訴人施靜芬遭受詐騙之金額甚鉅，均在一千三百萬元以 上，原審就被告呂德馨之定應執行刑部分，僅定有期徒刑四 年，亦有未洽。故檢察官循告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告 訴人施靜芬三人之請求提起上訴，指摘原審各量處有期徒刑 一年十月，並僅定應執行有期徒刑四年，與近年來一罪一罰 之立法目的不符等語（詳臺灣新北地方法院檢察署檢察官一 ０五年度請上字第二一四號上訴書所載），為有理由，且原 審判決復有前述之瑕疵可議，自應由本院予以撤銷改判。爰 審酌被告呂德馨利用告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施 靜芬三人之信任，刻意隱瞞其拿取款項之目的、用途已非投 資不動產、法拍屋，且未誠實告知其償債能力不佳等重要事 實，使告訴人蔡斟、蔡涵羽、施靜芬三人不疑有他，而同意 交付款項，各次詐得之金錢數額甚鉅，所為顯屬非是；又被 告呂德馨上訴本院後矢口否認之犯後態度，且未與告訴人蔡 斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬三人和解，難認被告呂德 馨確有清償誠意，兼衡被告呂德馨之素行、智識程度、生活 狀況及被告呂德馨分別向告訴人蔡斟詐得如附表一所示一千 四百二十九萬九千九百五十元、向告訴人蔡涵羽詐得如附表
二所示一千三百八十三萬元，及向告訴人施靜芬詐得如附表 三所示一千四百九十五萬元等金額不同，分別量處如主文第 二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。四、沒收部分：
（一）按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已 於一０四年十二月三十日、一０五年六月二十二日修正公 布，並於一０五年七月一日生效。修正後之刑法第二條第 二項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」。則有關沒收，自應適用裁判時即修正後之沒 收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵（修正後之刑法第三十八條之一第一項前 段、第三項、第四項）。
（二）被告呂德馨向告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬 三人犯詐欺取財罪之犯罪所得各為如附表一所示一千四百 二十九萬九千九百五十元、如附表二所示一千三百八十三 萬元，及如附表三所示一千四百九十五萬元，既屬被告呂 德馨因犯罪所獲有取得之財物，依刑法第三十八條之一第 一項前段、第三項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收，追徵其價額。
（三）末按「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利 人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得 執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發 還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。聲請 人對前項關於發還、給付之執行不服者，準用第四百八十 四條之規定。第一項之變價、分配及給付，檢察官於必要 時，得囑託法務部行政執行署所屬各分署為之。第一項之 請求權人、聲請發還或給付之範圍、方式、程序與檢察官 得發還或給付之範圍及其他應遵行事項之執行辦法，由行 政院定之。」，刑事訴訟法第四百七十三條有明文規定。 查被告呂德馨雖辯稱已將部分款項返還予告訴人蔡斟、告 訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬，並提出存款憑條、匯款申請 書、被告呂德馨之第一銀行大溪分行帳戶（帳號：二九一 －三０－一二四六八五號）歷史交易明細表、支票兌現資 料在卷可參（詳易字第一三七七號卷第一七六頁至第二一 九頁），惟此節業據告訴人蔡斟於本院審理時否認在卷（ 詳本院一０六年一月十三日審判筆錄第九頁），參諸告訴 人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜芬對被告呂德馨提起
之附帶民事訴訟，業經原審法院民事庭以一０五年度重訴 字第四四七號判決被告呂德馨應分別給付告訴人蔡斟如附 表一所示一千四百二十九萬九千九百五十元、應給付告訴 人蔡涵羽如附表二所示一千三百八十三萬元、應給付告訴 人施靜芬如附表三所示一千四百九十五萬元，有前揭判決 書附於本院卷可稽，並審酌本院一０五年度法律座談會刑 類提案第七號之審查意見認為「犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之，為新修正刑法第三十八條之一第一項所明 定，同條第五項亦規定已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收。同法第七十四條規定緩刑宣告，得命向被害人支 付相當數額之財產上損害賠償，依實務運作，被告並得主 張分期履行給付，則個案情形符合二法條可適用時，分期 給付內容是否符合所謂『已實際合法發還』即有討論空間 。」，故主文仍應為沒收之諭知，僅須於判決理由說明上 開沒收宣告之諭知，如有依期履行完畢時，即可無庸再為 沒收宣告執行之意旨，可證本案仍應就被告呂德馨上開各 次犯罪所所得諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，僅係倘若被告呂德馨確有 已經實際合法發還予告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人 施靜芬之情形時，檢察官得依刑事訴訟法第四百七十三條 之規定不予發還，一併敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）檢察官起訴意旨略以：被告呂德馨意圖為自己不法之所有 ，基於詐欺之犯意，於一０二年間某日，向告訴人蔡斟佯 稱其與友人擁有法拍屋投資標的之資料，渠等並共組法拍 屋投資團隊，獲利可觀，可出錢投資供其團隊運用，將能 獲得月息百分之三之高額紅利，渠等投資團隊將會按月支 付百分之三之紅利云云；致告訴人蔡斟陷於錯誤，不疑有 他，接續於附表四編號一至二一所示之時間，以面交及匯 款之方式，交付金錢予被告呂德馨收受；被告呂德馨復以 上揭相同手法詐騙告訴人蔡涵羽、施靜芬，致告訴人蔡涵 羽、施靜芬亦陷於錯誤，分別接續於附表四編號二二、二 三及附表四編號二四至二六所示之時間，以面交及匯款之 方式，陸續交付金錢予被告呂德馨收受；因認被告呂德馨 就附表四所示向告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施靜 芬三人取款所為，亦涉犯修正前刑法第三百三十九條第一 項之詐欺取財罪嫌云云，並與本院前揭認定有罪之部分， 各具有實質上一罪之關係等語。
（二）檢察官起訴書附表一編號２１雖記載告訴人蔡斟於一０三 年五月十九日交付予被告呂德馨之金錢數額為一百四十九
萬元、編號２５記載告訴人蔡斟於一０三年五月二十九日 交付被告呂德馨一百六十萬元、編號３０記載告訴人蔡斟 於一０三年七月二十九日交付被告呂德馨九十五萬元。然 被告呂德馨於原審中供稱就檢察官起訴書附表一編號２１ 其僅有取得一百十七萬元，且其未取得檢察官起訴書附表 一編號２５、３０所示之款項等語（詳易字第一三七七號 卷第五七頁、第五九頁），並提出其第一銀行大溪分行帳 戶（帳號：○○○○○○○○○○○）歷史交易明細表為 憑（詳易字第一三七七號卷第六六頁）。嗣經告訴人蔡斟 比對確認後，委由告訴代理人具狀表示檢察官起訴書附表 一編號２１所載匯款金額應為一百十七萬元，檢察官起訴 書附表一編號２５、３０所示款項並非匯給被告呂德馨等 語（詳易字第一三七七號卷第八八頁、第九七頁）；原審 到庭檢察官亦依告訴人蔡斟所述以一０五年度蒞字第二一 七一號補充理由書予以更正（詳易字第一三七七號卷第二 六五頁）。是檢察官起訴書附表一編號２１所示被告向告 訴人蔡斟詐得之款項中逾一百十七萬元部分，及檢察官起 訴書附表一編號２５、３０所示被告向告訴人蔡斟詐得一 百六十萬元、九十五萬元部分，均非有據。
（三）再按公訴案件訴訟上之證明，從檢察官方面而言，檢察官 就被告被訴之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；從被告方面而言，本於無辜推定原則，被告所辯縱不 獲採信，亦不得憑以認定被告有罪；又檢察官之舉證證明 ，必須到通常一般之人均不致有合理懷疑之程度，始得據 為有罪認定之基礎，否則，應將合理懷疑之利益歸於被告 ，始符無辜推定之原則（詳最高法院九十八年度台上字第 五０三七號判決意旨參照）。查被告呂德馨堅稱其於一０ 三年二月以前有將告訴人蔡斟、告訴人蔡涵羽、告訴人施 靜芬三人交付之款項，用於投資不動產，嗣於一０三年三 月開始，才將部分借得之款項用於償還高利貸，部分借得 之款項用於支付告訴人等之利息等語（詳易字第一三七七 號卷第五七頁）；而告訴人施靜芬亦表示：我們從頭到尾 都不知道被告呂德馨究竟把我們的錢拿去做什麼等語、告 訴人蔡斟則稱：被告呂德馨拿我所交付的錢去作法拍等語 （詳易字第一三七七號卷第五八頁）。可知依告訴人之認 知，被告呂德馨於一０三年二月底之前借款之用途均為投 資法拍屋，但不清楚被告呂德馨實際上究竟如何使用該等 款項，則檢察官起訴意旨雖主張被告呂德馨所為投資法拍 屋之陳述均屬虛偽，並認此虛偽陳述該當修正前刑法第三 百三十九條第一項「詐術」之構成要件，然未見檢察官提
出任何證據為憑。嗣原審到庭檢察官及告訴代理人雖提出 被告呂德馨與告訴人蔡涵羽於一０三年十月使用通訊軟體 Ｌｉｎｅ之往來訊息畫面截圖二紙、告訴人蔡涵羽及其母 親於一０四年一月使用通訊軟體Ｌｉｎｅ之往來訊息畫面 截圖二紙（詳易字第一三七七號卷第九十頁至第九三頁、 第二六五頁，檢察官補充理由書僅引用被告呂德馨與告訴 人蔡涵羽間之往來訊息畫面截圖）；然由該等訊息紀錄之 時間及內容觀之，僅能證明被告呂德馨曾於一０三年十月 間詢問告訴人蔡涵羽是否有意願「投資」不動產，而無法 證明被告呂德馨自始至終均未將告訴人蔡斟、告訴人蔡涵 羽、告訴人施靜芬三人交付之款項用於投資不動產。又被 告呂德馨雖未提出任何關於一０二年至一０三年二月間投 資不動產之資料以實其說，但於刑事案件中，應由檢察官 負舉證責任，法院僅就利益被告且攸關公平正義事項負有 澄清義務（詳最高法院一０一年度第二次刑事庭會議決議 意旨參照），殊無舉證責任倒置之情形存在，關乎犯罪成 立與否之構成要件事實尤然。是以，檢察官起訴意旨認被 告呂德馨所施用之詐術，既為「佯稱其與友人擁有法拍屋 投資標的之資料，渠等並共組法拍屋投資團隊，獲利可觀 ，可出錢投資供其團隊運用，將能獲得月息百分之三之高