臺灣高等法院刑事判決 104年度金上訴字第1號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇玲娟
選任辯護人 張佳雯律師
鄭伊鈞律師
上 訴 人
即 被 告 陳月娥
選任辯護人 黃鈵淳律師
倪子嵐律師
洪士傑律師
上 訴 人
即 被 告 趙漢文
選任辯護人 洪士傑律師
上 訴 人
即 被 告 蘇柏維
選任辯護人 洪士傑律師
上 訴 人
即 被 告 吳柏震
選任辯護人 洪士傑律師
上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方
法院102年度金訴字第11號，中華民國103年11月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第18855號、
第20432號、第30836號），及移送併辦（臺灣新北地方法院檢察
署103年度偵字第31585號、105年度偵字第1234號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於宇○○、寅○○、申○○、地○○、丙○○部分均撤銷。
宇○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案如附表二之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰陸拾捌萬玖仟捌佰元追徵之。
寅○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。申○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。地○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，
處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
丙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。
事 實
一、緣宇○○係址設新北市○○區○○路0 段000 ○000 號6 樓 之「盛華國際有限公司」（下稱盛華公司）及址設同路段21 0 號6 樓之「鉅易吉資訊有限公司」（下稱鉅易吉公司）之 實際負責人；寅○○（自民國98年12月起任職）、申○○（ 自99年10月起任職至100年8月底止離職）、地○○（自101 年2月起任職）、丙○○（自99年3月起任職）則分別擔任盛 華公司之協理、業務部助理、客服部經理、技術部經理；庚 ○○（自100年1月起任職至101年12月間止離職，業經原審 判處罪刑確定）係擔任鉅易吉公司之資訊部總監及程式工程 師。詎渠等6人均明知盛華公司及鉅易吉公司均未經主管機 關行政院金融監督管理委員會許可得經營期貨顧問事業，依 法不得經營期貨顧問事業以獲取報酬，竟仍基於未經許可經 營期貨顧問事業之犯意聯絡，自99年1月間起至101年6月28 日止，先將盛華公司於99年間因代理高盛財經資訊股份有限 公司（下稱高盛公司）銷售而取得之名為「期開得勝」之期 貨資訊軟體交由庚○○修改後另行設計出同名之「期開得勝 」期貨交易決策軟體（下稱系爭軟體A）、「出期致勝」期 貨交易決策軟體（下稱系爭軟體B），再將系爭軟體A、B交 由申○○、地○○、丙○○、寅○○、宇○○分別以新臺幣 （下同）21萬8,800元販售系爭軟體B主套組、以17萬8,800 元販售系爭軟體B副套組之1年使用權；以2萬9,800元販售系 爭軟體A之3個月使用權、以25萬8,800元販售系爭軟體A主套 組、以20萬8,800元販售系爭軟體A副套組之1年使用權予如 附表所示之人（合計銷售總金額為4,942萬8,400元）。而 系爭軟體B中，有天羅地網指標、區間突破（CDP）指標、移 動平均線指標、KD指標、MACD指標、布林通道6種下單決策 模組，盛華公司並提供購買系爭軟體B之客戶Eee PC筆記型 電腦1臺，再將客戶所購買之系爭軟體安裝於該購買者所使 用之Eee PC筆記型電腦中，復由購買者選擇下單決策模組及 設定參數值，其中天羅地網指標模組係有5種價位線；區間 突破指標模組係由程式判斷於客戶設定時間內觸價則執行買 賣之動作；移動平均線指標模組係於2條平均價格線交叉時
進行買賣；KD指標模組係分別於K線與D線黃金交叉、死亡交 叉時分別買進、賣出；MACD指標模組係分別於2條價位線黃 金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；布林通道模組則係由 客戶設定通道之寬窄，經程式判斷而於觸價時為買或賣之交 易，對向盛華公司購買系爭軟體B之使用權之客戶，提供特 定之交易規則，並藉由明確的規則來訂定交易計畫之過程， 作為軟體使用者之交易決策參考，以避免人為決策之介入， 以具體投資建議之提供，並作為預測價格的趨勢與決定投資 行為的策略依據等方式，因此經營期貨顧問事業。至系爭軟 體A之運作模式則與上述系爭軟體B相同，惟僅具有3種模組 ，亦以此方式對向盛華公司購買系爭軟體A使用權之客戶提 供上述功能，因此經營期貨顧問事業。又系爭軟體B另設有 可供客戶自行決定之不同選項，若購買軟體客戶設定為人工 交易選項，則系爭軟體B僅會提供上述功能；若購買軟體客 戶設定為自動交易選項，則系爭軟體B除上述功能外，並會 直接執行下單動作，此外，盛華公司復接受購買軟體客戶之 委任，代為保管其等設定選項為自動交易選項者之Eee PC筆 記型電腦，每日均由不知情之盛華公司員工負責開啟電腦， 透過系爭軟體B以上述模組，提供上述功能，而以此經營期 貨顧問事業。
二、嗣經法務部調查局臺北市調查處於101 年6 月28日持搜索票 至盛華公司、鉅易吉公司執行搜索，並當場扣得如附表所 示之物，而循線查悉上情。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
同案被告庚○○被訴違反期貨交易法部分，業經原審判處罪 刑確定在案，已非本件審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、證人丑○○、甲○○、戊○○、天○○、壬○○、戌○○、 午○○、乙○○、癸○○、辰○○於法務部調查局臺北市調 查處（下稱調查局）詢問時之陳述均有證據能力： 查證人丑○○、甲○○、戊○○、天○○、壬○○、戌○○ 、午○○、乙○○、癸○○、辰○○於調查局詢問時之陳述 ，對於被告宇○○等5人屬被告以外之人於審判外之陳述， 均為傳聞證據，且被告等及其辯護人爭執上述證人於調查局 詢問時之陳述之證據能力，惟上述證人於原審或本院審理時 （戌○○部分，見原審卷㈢第8頁背面至28頁；其他證人部 分，見本院卷㈡第150至204頁）以證人身分到庭具結作證，
接受檢察官或被告5人之辯護人之交互詰問，使被告等就本 案件有詰問所爭執上述證人警詢時之陳述瑕疵之機會，踐行 保障被告等之正當詰問權，而上述證人警詢時之陳述，並於 詰問中引用彈劾，自屬本院交互詰問內容之一部分，自堪認 均有證據能力。至於與警詢時相異部分，經審酌上述證人於 警詢時之時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，且其自始 即配合調查，坦然以對，自其接受詢問之外部情況以觀，具 有較可信之情況，且為究明犯罪事實所必須，亦堪認具備證 據能力。
二、證人甲○○、戊○○、戌○○於檢察官訊問時具結之證述均 有證據能力：
詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發 現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰 問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐 ，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律 所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據 資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據 ，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透 過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬 有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在 場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有 不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問 ，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行 使以資補正，而完足為經合法調查之證據。而且，偵查中檢 察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵 訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述， 如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之 外在環境與條件，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯 有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極 存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責 任。」查，證人甲○○、戊○○、戌○○於偵查中以證人身 分經具結後向檢察官所為之證述（甲○○部分，見第2970號 他卷第207至210頁；戊○○部分，見同上卷第207、210至21 2頁；戌○○部分，見第6168號他卷第32至34頁、第2009號
他卷第26、37至38頁），固屬被告以外之人於審判外所為之 陳述，為傳聞證據，惟既經依法具結以擔保其係據實陳述者 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情 況者外，自得作為證據。而被告等及其辯護人爭執上開證人 於偵查時檢察官訊問時證述之證據能力，依前揭說明，自應 負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然而被告等及其辯 護人主張上開證人於偵查中檢察官訊問時之證述係審判外之 陳述，無證據能力，未主張有何顯不可信之處，及提出證據 證明，且無證據證明上開證人於偵查中經具結之陳述係經檢 察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況 ，況且此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規 定得為證據」之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法 理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序， 應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有 證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞 例外所建構之證據容許範圍求其平衡，雖上開證人於偵查中 未賦予被告等對質詰問權，然證人甲○○、戊○○於本院審 理時，以證人身分到庭具結作證，接受被告等之辯護人之交 互詰問，已如前述，已保障被告等訴訟程序權，上開證人於 偵查中經具結之陳述即屬完足調查之證據，均具有證據能力 。至戌○○於偵查中另以告訴人身分接受檢察官訊問時所為 之陳述（第6168號他卷第1頁、第1106號偵卷第8頁），均未 經具結，惟其等身分既非證人，自與刑事訴訟法第158條之 3所定「依法應具結」之要件不合，縱未命具結，純屬檢察 官調查證據職權之適法行使，無違法可言，然因欠缺具結， 以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，難認檢察官已 恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規 定有間，然如與警詢等陳述具有「特信性」、「必要性」時 ，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規 定之不足（102年9月3日最高法院102年度第13次刑事庭會議 ㈠）。查，告訴人戌○○於偵查中檢察官訊問時之陳述，係 其接到傳票後前往地檢署說明申告內容，並由筆錄記載內容 ，對檢察官之提問詳加說明，其偵訊筆錄之陳述顯係出於其 「真意」所為，迄本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆 錄有非法取供之非出於任意性情形，即無違法取供之情，應 屬明確，參以訊問時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其 並配合調查，坦然以對，自其接受詢問之外部情況以觀，具
有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必需。況被告等於原 審及本院審理時均未聲請詰問戌○○，自應認被告等已捨棄 對證人戌○○之詰問權，而證人戌○○於偵查中以告訴人身 分未經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本件判斷 之依據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明定。除 上開供述證據外，本判決所引用下列被告以外之人於審判外 之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告、辯護人 於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷一第84頁背面 、85頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，爰認前揭證據資料均有證據能力。
四、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，均得採為證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：
㈠上揭事實，業據上訴人即被告宇○○、寅○○、申○○、地 ○○、丙○○於原審或本院審理時坦認不諱（原審卷㈢第89 、105至106頁，本院卷㈢第233、236頁背面），及被告5人 於原審提出之刑事準備理由狀附卷可稽（原審卷㈢第34頁） ，核與共犯即同案被告庚○○、證人即同案被告呂志翔於偵 、審中之證述，及證人即購買系爭軟體之壬○○、天○○、 癸○○、辰○○、午○○、乙○○、戊○○、甲○○、戌○ ○於調查局、偵查中或本院審理時之證述，暨證人即被告宇 ○○之姊溫蘇玲芬、盛華公司業務助理丑○○及證人即金管 會證期局101年10月22日證期（期）字第0000000000號函承 辦人亥○○於偵查或本院審理時證述情形大致相符（調查局 卷第1、5、26至27頁，第1885號偵卷㈠第22至23、35至36、 37至39、61至62、77至78、93至94頁，第1106號卷第6至7頁 ，第20432號偵卷第1至4頁，第6168號他卷第16頁，第4977 號他卷㈡第12至13、19、171頁背面至172頁，本院卷㈡第15 9至169、169至176、176至183、183至186、186至191、19 1 頁背面至195、195至198、198至204）本院卷㈢第46至62、1 74至176頁）並有：⒈呂志翔所提出之出期致勝組合套組契 約書、出期致勝組合套組契約審閱範本、出期致勝專案權益
轉讓契約書、委任書；⒉壬○○所提出之期開得勝組合套組 契約書；⒊天○○所提出之期開得勝組合套組合約書、國泰 世華商業銀行存款憑條、付款之統一發票、中國信託商業銀 行第000000000000號帳戶存摺暨交易明細表、程式交易說明 書；⒋戌○○所提出之消費爭議申訴資料表、出期致勝組合 套組契約書、付款之統一發票、國泰世華商業銀行存摺暨交 易明細表各1份、程式使用翻拍圖共8張、萬泰銀行個人信用 貸款契約書暨相關貸款及撥款資料、臺灣期貨交易所稽核部 訪談（戌○○）書面紀錄、尊榮理財卡、盛華公司100年11 月績效表、期貨商之交易紀錄查詢單、盛華國際專案申請書 、出期致勝組合套組契約書、出期致勝組合套組契約審閱範 本、出期致勝專案權益轉讓契約書、委任書、代刻印章委託 書、取款委託書、萬泰銀行存款憑條、盛華公司之玉山銀行 基隆路分行存摺及交易明細表、權利益物領取委託書、客戶 資料簽領單、委託書、聲明書、參數設定聲明書、客戶完件 流程表；⒌癸○○所提出之參數設定聲明書、中國信託商業 銀行南中壢分行第000000000000號帳戶存摺暨交易明細表； ⒍辰○○所提出之參數設定聲明書、國泰世華商業銀行第00 0000000000號帳戶存摺暨交易明細表、群益證券之證券存摺 各1份；⒎午○○所提出之盛華公司寄發之下單盈虧手機簡 訊翻拍照片共3張；⒏乙○○所提出之永豐金證券第0000000 0000號帳戶證券存摺暨交易明細表、國泰世華商業銀行第00 0000000000號帳戶存摺暨交易明細表；⒐戊○○所提出之出 期致勝組合套組契約審閱範本、程式軟體使用契約書範本、 華南商業銀行竹科分行第000000000000號帳戶存摺暨交易明 細表、盛華公司99年1月至101年6月客戶完款明細表及業績 明細表各1份；暨行政院金融監督管理委員會（下稱金管會 ）證券期貨局（下稱證期局）100年1月26日證期（期）字第 00000000000號函文、金管會100年5月5日金管證期字第0000 000000號函文暨所附非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務 認定原則、國泰世華商業銀行板東分行100年11月21日國世 板東字第00000000000號函文暨所附盛華公司開戶相關資料 及交易明細表、經濟部98年12月21日經授中字第0000000000 0號函文暨盛華公司設立登記表、變更登記表各1份、公司基 本資料查詢單2份、執行「盛華Geasy2」程式之過程說明單1 份、鉅易吉公司現場照片共4張、金管會證期局100年12月30 日證期（期）字第0000000000號函文、101年2月17日證期（ 期）字第0000000000號函文暨所附檢舉資料、101年4月12日 證期（期）字第0000000000號函文、101年3月28日證期（期 ）字第0000000000號函文暨所附臺灣期貨交易所股份有限公
司101年2月6日臺期稽字第00000000000號函文暨所附群益金 鼎證券板橋分公司選案查核報告、101年10月22日證期（期 ）字第0000000000號函文暨所附中華民國期貨商同業公會10 1年4月20日中期商字第0000000000號函文盛華國際有限公司 疑似違法從事期貨業務剖析書、102年7月11日證期（期）字 第0000000000號函文、調查局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表、永豐期貨股份有限公司初始密碼函、交易績效表、文宣 、員工職訓教材、盛華公司客戶部4月份計畫報告書、盛華 公司101年3月份客戶下單損益表、聲明書、消防隊名冊、警 察名冊、4月份個人下單損益表、盛華公司廣告宣傳DM、盛 華公司與高盛公司所簽立之期貨資訊軟體買賣契約書、長期 買賣關係合意終止契約書、盛華公司期貨及程式交易簡介、 「出期致勝」軟體內6種模組之翻拍畫面、指標及參數設定 之說明資料、盛華公司及鉅易吉公司99年度及100年度稅務 電子閘門所得調閱明細表、經濟部商業司公司資料查詢單、 盛華公司變更登記表、股東同意書、新北市政府102年4月22 日北府經司字第0000000000號函文暨所附盛華公司變更登記 表、經濟部商業司公司資料查詢單、鉅易吉公司變更登記表 、股東同意書、經濟部商業司公司資料查詢單、高盛公司變 更登記表、財政部北區國稅局板橋分局102年7月11日北區國 稅板橋綜字第000000000號函文暨被告6人97年至101年所得 資料清單各1份附卷可憑（卷證出處詳附表二及本院卷㈢第 151至170頁）。此外，復有如附表所示之物扣案可資佐證 。綜上，足認被告5人上開任意性自白均核與事實相符，堪 予採信。
㈡被告宇○○上訴後，雖翻異前詞，改口辯稱略以：系爭軟體 是單純計算機，沒有設定參數無法啟動，無法提供客戶推介 及期貨分析，其研發系爭軟體時就有很多這種程式，其不是 第一個，系爭軟體可以自己選擇操作，不是推介，使用者可 依照自己能力去使用，其花了很多時間研發，申請專利，申 請專利時也沒有告訴其不能賣，其也參加商業競賽獲獎，也 沒有人告訴其不能賣，剛設立鉅易吉公司時曾詢問期貨主管 機關，主管機關只說其不是期貨商，期貨商才要申請，且他 們不管販賣軟體的事，也有詢問期貨交易所，因其公司沒有 提供場所給人家交易，故其認為無需取得許可，其詢問律師 結果，律師也說要避開推介未來，不要收取費用，單純販賣 產品不違法，並未提到要取得許可。辯護人並為其辯護稱： ⒈系爭軟體自始至終均須由使用人自行設定參數，自行決定 買入賣出之時間及範圍，所有操作均由使用人本於自主判斷 為之，是系爭軟體無法就市場之趨勢提供分析，亦未以統計
數字或歷史資料提供顧問，更從未提供如何或何時買入賣出 之意見或提供關於特定期貨之優缺點，亦即該軟體並未具有 對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議 之功能，原審認定系爭期貨資訊軟體有提供期貨顧問之虞， 顯與事實不符。⒉盛華公司向客戶收取之報酬係出售系爭軟 體之價金，其協助客戶填寫參數設定，並未收取任何費用， 與期貨交易法所規定之期貨顧問事業須「直接或間接自客戶 處取得報酬」之要件未合。此外，盛華公司從未聘請過分析 師，被告及公司員工亦未自居分析師提供任何意見分析予客 戶，與期貨交易法所規定之期貨顧問事業須「提供研究分析 意見或推介建議」之要件未合。⒊檢察官未就系爭軟體是否 「具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推 介建議之功能」此一違反期貨交易法規定部分，移送有鑑定 能力之第三方公正單位進行鑑定；又卷附金管會101年10月 22日函文對於系爭軟體是否對期貨交易具有分析推介功能， 僅作出「疑似」之認定，尚未達到毫無懷疑之程度，且系爭 軟體並未提供「買賣訊號」，告訴人所指之買賣訊號係渠等 之交易結果。則檢察官僅以上開函文及中華民國期貨商業同 業公會101年9月20日之函文，認定系爭軟體有「提供『未來 』交易價位研判分析或推介建議之功能」，證明力顯有不足 。⒋盛華公司係無償接受購買軟體之客戶委託，代為保管 Eee PC筆記型電腦，每日交由公司員工開啟電腦，依客戶設 定之軟體參數執行系爭軟體，並無代客操作，是被告並無非 法經營期貨經理事業之犯行，亦無從事招攬期貨交易人進行 期貨交易，或是行代理期貨商事業接受期貨交易人開戶，抑 或接受期貨交易人期貨交易委託單並交付期貨商執行等行為 。⒌另經被告宇○○上網搜尋，向奇唯股份有限公司購買「 奇狐勝券分析系統」，細觀其軟體功能可知，其買賣標的不 僅只有「期貨交易」，亦包括「股票」，其提供之模組高達 19組，功能也較本案之系爭軟體強大及多樣化，而奇狐公司 販售該軟體之時點比盛華公司更早，亦未見主管機關有任何 限制，顯見主管機關對於銷售期貨交易軟體之資格並未明文 限制。⒍原審從未就所認定之營業收入金額，詳為調查，即 逕為認定被告營業收入金額高達4942萬餘元，亦有疏誤。⒎ 被告之銷售手法（即轉售副套可以獲利4萬元之方式），業 經行政院公平交易委員會認定「無違法競爭法令之虞」，亦 有公平會函文在卷可參，原審認定被告等人之銷售手法殊不 足取，應可責難之論斷，理由為何，實難推知。⒏另系爭B 軟體並無設置「黃金交易平台」功能，原審判決認定有誤。 ⒐被告或被告公司絕無介入、指示或教導應如何操作系爭軟
體，所有交易盈虧均由使用者自行負擔，縱認被告有罪，其 行為並不能與一般以吸金為目的之地下期貨公司相提並論， 更無擾亂市場交易秩序可言。是原審對於被告判處如此重刑 及科處鉅額罰金，實感不服。⒑再被告自任職於盛華公司起 ，迄至102年8月止，反覆販售系爭A、B軟體，係基於一個經 營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪 論，則原審檢察署移送併辦被告部分之犯行，與原審判決有 罪部分之犯行，係屬同一犯罪事實，在訴訟上屬同一案件， 應為起訴效力所及，原審未予審酌予以退併辦，難認適當。 縱認本件非單一性案件，然原審判決有罪部分之犯行，與原 審檢察署移送併辦被告部分之犯行，亦屬相牽連關係，應予 合併審理。另縱認無上開情事，然本件依原審檢察官移送併 辦被告等人之犯行，足認檢察官已表達擴張起訴事實之意， 原審漏未審酌，未予一併審理判決，有認定事實及適用法律 上之違法。
㈢惟查：
⒈
⑴期貨交易法第82條第1項規定：「經營期貨信託事業、期貨 經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機 關之許可並發給許可證照，始得營業。」又按「本標準所稱 期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資 產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關 核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷 ，為委任人執行交易或投資之業務者。」、「本標準所稱期 貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信 託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准 項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。前項所稱 報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。 」，期貨經理事業設置標準第2條、期貨顧問事業設置標準 第2條分別有所規定。又依期貨顧問事業管理規則第2條，「 期貨顧問事業」得經營下列業務：接受委任，對期貨交易 有關事項提供研究分析意見或建議。發行有關期貨交易之 出版品。舉辦有關期貨交易之講習。其他經行政院金融 監督管理委員會核准之有關業務。是若以招攬客戶至海外開 立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問 ），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。再「 其他期貨服務事業」：係指上開期貨經理、顧問事業以外之 期貨服務業務，故目前係將證券商兼營期貨輔助業務視為其 他期貨服務事業之一種，此觀證券商經營期貨交易輔助業務 管理規則第2條及第3條即可明瞭。其中證券商經營期貨交易
輔助業務管理規則第2條係規定：「證券商經營期貨交易輔 助業務者為期貨服務事業，應經金融監督管理委員會之許可 。申請為期貨交易輔助人，以經營證券經紀業務者為限。證 券商兼營期貨經紀業務者，不得申請經營期貨交易輔助業務 。」同規則第3條則規定：「期貨交易輔助人係接受期貨商 之委任，從事下列業務：招攬期貨交易人從事期貨交易。 代理期貨商接受期貨交易人開戶。接受期貨交易人期貨 交易之委託單並交付期貨商執行。通知期貨交易人繳交追 加保證金及代為沖銷交易。其他經本會核准之有關業務。 證券申請經營前項業務，以本會核准之期貨業務為限」。是 期貨交易法所謂之期貨經理事業、期貨顧問事業或其他其他 期貨服務事業，係採許可制，需經主管機關許可，始得營業 者甚明；又該營業所為之內容，係指攸關構成導致投資決策 過程中之活動；另所謂報酬之認定，應指只要收取任何具有 經濟利益者即屬之，無需與其他收費形式分開。而所稱期貨 顧問行為，只要顧問內容或報告本身與特定期貨商品相關即 屬之，是就市場趨勢之分析、以統計數字或歷史資料提供顧 問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之報導者 ）、提供如何或何時買入賣出期貨之意見、提供關於特定期 貨之優缺點等等，均可認係屬提供期貨之顧問形態，自應受 期貨交易法第82條第1項之規範。
⑵又所謂技術分析，係指研究過去期貨市場之資訊（主要是經 由使用圖表、線圖）來預測未來價格的趨勢與決定投資的策 略。在理論上，技術分析係假設其價格會反應所有在投資者 經由其他管道得知前的所有相關因素的前提之下，只考慮市 場或金融工具真實的價格行為。技術分析藉由尋求預測價格 趨勢的方法，以期從成功交易中所得到的獲利能勝過較多但 較少損失的失敗交易，經由長期間操作，使獲利經由風險控 制和金錢管理得到正值。然而技術分析有許多學派，每個學 派（例如：K線、道氏理論和艾略特波浪理論等）的使用者 或許會忽略其他學派的理論，但許多交易者會同時使用一個 學派以上的理論來做分析。技術分析的基本理論係建立在「 歷史會不斷重演」，並試圖藉由大量的統計資料來預測行情 走勢，是以技術分析必須取得大量資料的蒐集，而由過去的 紀錄中探尋趨勢的型態。至於技術分析軟體，則係應用進行 訊息處理的數學模型，由大量且特定的輸出函數相互聯接， 而將上開過去期貨市場資訊的大量統計資料，透過程式演算 方式，依據程式設計者所採用的技術分析理論，過濾篩選符 合特定技術分析理論之個別金融商品，於某些技術分析軟體 中並會提供特定之交易規則，並藉由明確的規則來訂定交易
計畫之過程，以避免人為決策之介入，而當某個技術分析軟 體提供此一交易規則功能並可作為軟體使用者之交易決策參 考時，不問該軟體使用者是否依此作成投資決策，即非屬單 純依據技術分析理論所為之一般性資料整理，而應認屬具體 投資建議之提供，並作為預測價格的趨勢與決定投資行為的 策略依據，即為期貨交易法第82條第1項所定之期貨顧問事 業範疇。
⒉被告宇○○所為係違反期貨交易法第82條第1項之規定而犯 同法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，並未 構成未經許可擅自經營期貨經理事業罪：
⑴查本件依證人即購買系爭軟體之壬○○、天○○、癸○○、 辰○○、午○○、乙○○、戊○○、甲○○、戌○○所述向 被告宇○○所營公司購買系爭軟體進行期貨交易之模式，皆 係由其等與盛華公司簽約購買系爭軟體後，並由其等以個人 名義在證券公司開立期貨帳戶後，將錢存入該帳戶，以系爭 自動下單軟體進行期貨交易，此業據上述證人於調查局、偵 查中或本院審理時證述明確（調查局卷第1、5、26至27頁， 第1885號偵卷㈠第22至23、37至39、61至62、77至78、93至 94頁，本院卷㈡第159至169、169至176、176至183、183至 186、186至191、191頁背面至195、195至198、198至204） ，其中癸○○、午○○、乙○○、戊○○、甲○○等人並將 電腦委由盛華公司保管，以系爭自動下單軟體進行期貨交易 ，亦據其等具體證述在卷，惟上述證人均未有將資產委託盛 華公司，並由盛華公司就有關期貨交易為分析、判斷，並基 於該分析、判斷，為其等執行交易之業務之情形。是上述證 人既未將資產委託盛華公司，並由盛華公司就有關期貨交易 為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為其等執行交易之業 務，則盛華公司所為即非屬期貨經理之事業。被告宇○○辯 稱盛華公司係無償接受購買軟體之客戶委託，代為保管Eee PC筆記型電腦，每日交由公司員工開啟電腦，依客戶設定之 軟體參數執行系爭軟體，所有交易盈虧均由使用者自行負擔 ，並無代客操作或非法經營期貨經理事業等行為，應屬可採 。
⑵被告宇○○雖辯稱亦無非法經營期貨經理事業，並為上開辯 解。然：
①依證人壬○○（與其接洽業務之人為林淑芬）、天○○（與 其接洽業務之人為林淑芬）、癸○○（與其接洽業務之人為 丑○○、寅○○）、辰○○（與其接洽業務之人為許珮珊、 寅○○）、午○○（與其接洽業務之人為陳漢文、寅○○、 丙○○、宇○○）、乙○○（與其接洽業務之人為不詳姓名
之業務小姐、寅○○、丙○○）、戊○○（與其接洽業務之 人為「小玟」、林宗平、寅○○）、甲○○（與其接洽業務 之人為許珮珊、寅○○）、戌○○於調查局及偵、審所述向 盛華公司購買系爭「旗開得勝組合套組」或「出期制勝組合 套組」等軟體之情形，皆係因受上揭盛華公司業務人員以使 用系爭軟體自動下單模式（即API自動下單機，會自行分析 相關資訊）獲利比自己買賣期貨為高等語遊說下，而購買主 、副套組（其中主套組包含筆記型電腦單機1台、軟體程式 ，副套可繼續使用1年或轉讓他人；如轉讓他人，公司會退 還4萬元，而受讓之人可由購買主套組之人自己找人，或由 其提供名單讓盛華公司人員去接洽，只要其中有人購買軟體 ，盛華公司即會退還4萬元），並設定下單參數條件，經過 測試後進行期貨交易，事後並由盛華公司以電子郵件寄送交 易及盈虧狀況，其中癸○○、辰○○、午○○、乙○○、甲 ○○、戊○○更證稱於購買系爭軟體前，皆未曾有期貨交易 之經驗等情（調查局卷第1、5、26至27頁，第1885號偵卷㈠ 第22至23、37至39、61至62、77至78、93至94頁，本院卷㈡ 第159至169、169至176、176至183、183至186、186至191、 191頁背面至195、195至198、198至204），堪認上述證人皆 係認系爭軟體之自動下單模式會自行分析期貨相關資訊，縱
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