臺灣雲林地方法院民事判決 105年度訴字第377號
原 告 江榮富
訴訟代理人 徐明珠律師
被 告 瑞鷗旅行社有限公司
法定代理人
即 清算人 涂鄂良
涂柏洲
朱少敏
涂紉園
李震坤
上五人共同
訴訟代理人 蔡廣泉
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106 年
1 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○地號土地所有權全部，於民國八十年十月八日登記，收件字號斗地普字第Ｏ一四九九九號，存續期間自80年10月8 日起至90年10月7 日止，擔保債權總金額最高限額新臺幣玖拾萬元之抵押權設定登記塗銷。訴訟費用新台幣玖仟捌佰元由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文。
貳、陳述：
坐落雲林縣○○鄉○○段000000地號土地（下稱系爭土地） 原為訴外人林裕誠所有，訴外人林裕誠於80年10月8 日以系 爭土地為被告設定擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同） 90萬元，存續期間自80年10月8 日起至90年10月7 日止之抵 押權（下稱系爭抵押權）。嗣原告於85年1 月10日向訴外人 林裕誠買受系爭土地並辦竣所有權移轉登記。查系爭抵押權 於90年10月7 日屆期，但被告迄未行使抵押權，顯見被告對 訴外人林裕誠並無抵押債權存在，從而，系爭抵押債權不存 在且已經罹於請求權時效，系爭抵押權之存在已妨礙原告所 有權之行使，爰依民法第767 條第1 項中段之規定起訴。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
訴外人林志誠原係被告之員工，因訴外人林志誠在任職期間
涉及業務侵佔，乃與被告達成和解，由訴外人林裕誠提供系 爭土地設定抵押做為和解債權之擔保，故系爭抵押權所擔保 之債權確實存在，只是因時日已久，相關證物逸散需要蒐集 ，且還需要會計師協助找尋證物，目前被告無法確實提出債 權存在之證明。
理 由
壹、程序方面：
一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算 。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。前開規定於 公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之，公司法第 24條、第25條、第26條之1 定有明文。又公司之清算，以全 體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東會決議， 另選清算人時，不在此限，公司法第79條亦有明定，此規定 依同法第113 條，於有限公司準用之。查本件被告業經臺北 市政府以84年8 月23日北市建一字第0000000 號辦理解散登 記在案，有原告所提出之被告公司變更登記事項卡在卷可憑 （見本院卷第39頁至第42頁），而被告之清算人迄未向管轄 之臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）呈報清算人就任一節 ，亦有原告提出之臺北地院105 年8 月8 日北院隆民科辛字 第1050015561號函在卷可稽（見本院卷第21頁），且被告亦 無公司法第79條但書規定之情形存在，依首開說明，應以全 體股東即涂鄂良、涂柏洲、朱少敏、涂紉園、李震坤等5 人 為瑞鷗旅行社有限公司之清算人，於本件訴訟為瑞鷗旅行社 有限公司之法定代理人，合先敘明。
二、次按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所 在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地 之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地 之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請 求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法 院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號判決意旨參照）。 查本件原告主張系爭土地上設定之抵押權所擔保之債權不存 在且已因時效而消滅，惟被告迄未辦理抵押權塗銷登記，已 妨礙原告所有權之行使，爰依民法第767 條第1 項中段請求 塗銷系爭抵押權登記，核屬因不動產物權涉訟。系爭土地係 坐落在雲林縣，自應專屬系爭土地所在地之本院管轄。貳、實體方面：
一、原告主張系爭土地原為訴外人林裕誠所有，並由林裕誠於80 年10月8 日為被告設定存續期間自80年10月8 日起至90年10 月7 日止，擔保債權總金額最高限額90萬元之抵押權（債務 人為林志誠），系爭土地嗣後由原告於85年1 月10日向訴外
人林裕誠買受並辦畢所有權移轉登記等情，據其提出系爭土 地登記第一類謄本（見本院卷第53頁至第55頁）為證，且為 被告所不爭執，自堪信為真實。
二、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。 又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然 若其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而 消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原 擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押 權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記 （最高法院83年台上字第1055號判例參照）。若最高限額抵 押權之存續期間業已屆滿，而於存續期間內無所擔保之債權 存在，本諸相同之法理，自亦應許抵押物所有人請求抵押權 人塗銷抵押權設定登記。
三、復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277 條前段所明定，抵押權人主張抵押權 所擔保之債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。 本件被告雖以其對訴外人林志誠有因業務侵佔之和解債權存 在，經訴外人林裕誠設定系爭抵押權為擔保云云，惟迄至本 件言詞辯論終結時仍未能提出該和解債權存在之證明，空言 主張，尚不足採。則系爭抵押權存續期間業已屆滿，被告復 未能證明系爭抵押權於存續期間內有所擔保之債權存在，依 抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨同消滅，惟系爭抵押權仍 登記於系爭土地上，依前揭說明，原告本於抵押物所有人之 地位，依民法第767 條第1 項中段規定請求塗銷系爭抵押權 設定登記，即非無憑，應予准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均與判決結 果不生影響，爰不一一論述。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
民事第二庭 法 官 邱瑞裕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 廖錦棟
, 台灣公司情報網