臺灣雲林地方法院民事判決 105年度簡上字第27號
上 訴 人 林奎伯
被上訴人 正詳不動產有限公司
法定代理人 洪士評
訴訟代理人 廖健榮
上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國105
年1 月26日本院斗六簡易庭104 年度六簡字第319 號第一審判決
不服，提起上訴，本院於民國105 年12月20日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算 ；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算 ，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東會 決議，另選清算人者，不在此限；有限公司變更章程、合併 、解散及清算，準用無限公司有關之規定；公司之清算人， 在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，公司法第24條、第 25條、第79條、第113 條、第8 條第2 項分別定有明文。查 本件被上訴人業由臺北市政府於民國104 年10月27日以府產 業商字第1048952860號函核准解散登記在案，且上訴人法定 代理人已向公司所在地之臺灣臺北地方法院聲報清算人就任 等情，有臺北市政府105 年10月28日府產業商字第10593800 500 號函、有限公司變更登記表、民事聲報清算人就任狀在 卷可稽（本院卷第77至80、98頁至第99頁），則依上開說明 ，自應由該公司唯一董事即股東洪士評為被上訴人之清算人 ，於本件訴訟亦為被上訴人之法定代理人，合先敘明。貳、實體事項：
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠、被上訴人與上訴人於103 年8 月24日簽訂專任委託銷售契約 書（下稱系爭委託契約），約定專任委託被上訴人銷售坐落 雲林縣○○市○○段○○○段0000000 地號土地及其上之房 屋（下稱系爭不動產），委託期間自103 年8 月24日起至10 4 年1 月23日止。系爭委託契約簽訂後，被上訴人依委託條 件尋得買方即訴外人吳金粉，經買賣雙方合意成立買賣契約 （下稱系爭買賣契約），被上訴人即代理上訴人收受定金新 臺幣（下同）1,000,000 之本票乙紙，惟尚未簽定系爭買賣 契約書。嗣後，因系爭買賣契約可歸責於訴外人吳金粉致生
買賣契約不履行之爭議，上訴人依約沒收定金1,000,000 元 本票，並依法聲請本票裁定及強制執行，訴外人吳金粉另對 上訴人訴請確認本票債權不存在事件，經鈞院104 年度訴字 第35號受理在案，上訴人聲請本票准許強制執行裁定支出聲 請費2,000 元，及於鈞院104 年度訴字第35號確認本票債權 不存在事件訴訟中委任律師應訴委任費60,000元，均同意由 被上訴人暫代墊付。該本票債權不存在事件由上訴人與訴外 人吳金粉於訴訟中達成和解，雙方約定訴外人應賠償上訴人 因買賣契約不履行之賠償260,000 元，嗣被上訴人請求上訴 人返還代墊之委任律師費、聲請本票裁定聲請費之50% ，及 自訴外人吳金粉取得賠償金額之50% 作為服務報酬，詎料均 遭上訴人拒絕。
㈡、按「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求 給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任 。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令 ，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」 、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之五。」民法第474 條、第229 條第2 項、 第233 條第1 項及第203 條分別定有明文。上訴人與訴外人 吳金粉間確認債權不存在事件，兩造曾合意由被上訴人墊付 本件訴訟律師費用、聲請本票裁定聲請費，未約定返還期限 及利息，嗣訴訟終結後，被上訴人多次向上訴人催討上開代 墊款之50% ，均不獲置理。
㈢、次按系爭委託契約第5 條第1 項第1 款：「乙方依本委託條 件尋得買方，並代理甲方收受定金後，於未簽訂買賣契約書 前，若：1.買賣契約不履行可歸責於買方者，定金得由甲方 沒收，且甲方同意沒收定金或向買方請求損害賠償之50% 支 付乙方作為服務報酬，乙方不得再請求其他費用」，查系爭 買賣契約係於契約成立後，未簽訂賣賣契約書前，因可歸責 於買方致不履行，賣方即本件上訴人因而取得損害賠償260, 000 元，揆諸上開委託契約規定，上訴人應支付被上訴人26 0,000 元之50% ，即130,000 元作為服務報酬，然經被上訴 人多次請求，上訴人均置之不理。爰依消費借貸法律關係及 居間法律關係提起本件訴訟。並聲明：⒈上訴人應給付被上 訴人160,000 元，及自104 年7 月29日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息。⒉上訴人應給付被上訴人1,000 元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、上訴人於原審答辯稱：
系爭委託契約之委託出售價格為1,198 萬元，被上訴人公司 之業務人員即訴外人洪昭旻於103 年12月13日以電話向上訴 人回報訴外人吳金粉最高購買價格為900 萬元，並且說明由 於不動產市場因素，已無再拉升出售價格之空間，意圖說服 上訴人同意接受訴外人吳金粉之出價，上訴人基於信任原則 及翌日即將出國，即於電話中同意該價格，嗣上訴人回國後 再與訴外人吳金粉進行簽訂買賣契約。而事實上，訴外人吳 金粉所簽訂買賣斡旋金契約書（下稱系爭斡旋契約）所載金 額為10,000,000元（包含仲介費、稅、代書費），被上訴人 顯然在買賣雙方居間有虛偽隱匿價格行為，違反系爭委託契 約書第3 條第4 項之約定。又被上訴人公司之業務人員即訴 外人洪昭旻擅自向訴外人吳金粉承諾可以先簽訂系爭斡旋契 約以及開立1,000,000 元之斡旋金本票（下稱系爭本票）向 被上訴人出價，之後若不願意購買時仍可拿回系爭本票，此 行為亦違反系爭委託契約書第3 條第1 項之約定。訴外人吳 金粉訴請確認本票債權不存在事件，經雲林地方法院多次開 庭審理後，承審法官明確指出訴外人吳金粉與被上訴人均有 過失，亦指出上訴人在此過程中並無過失，但被上訴人代表 賣方，由於被上訴人對訴外人吳金粉所為之行為，致使訴外 人吳金粉不履行買賣合約並不能歸責於訴外人吳金粉之過失 ，因此上訴人無奈僅能以260,000 元與訴外人吳金粉達成和 解，而無法依契約沒收定金1,000,000 元。故系爭買賣契約 未能履行，是同時歸責於訴外人吳金粉與被上訴人雙方之過 失，並不符合系爭委託契約第5 條第1 項之要件，另依據該 契約書第10條第3 項之規定，凡口頭或書面協議，未載明於 本契約書者，均不生效力，系爭委託契約書中並未載明：若 與買方買賣有爭議所產生之各項費用（訴訟費、執行費）須 由甲方（即委託人）支付等語資為抗辯，並聲明：被上訴人 之訴駁回。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，主張除與原 審審理時所述相同外，並補陳：本件訴外人吳金粉不履行系 爭買賣契約，係因可歸責於被上訴人之下列三點事由：⑴被 上訴人於系爭斡旋金契約書上記載簽立該契約書之日期為10 3 年11月4 日，與實際簽訂該契約之日期103 年10月4 日不 符，被上訴人以此行為讓訴外人吳金粉有反悔不買之時間。 ⑵訴外人吳金粉出價1,000 萬元欲購買系爭不動產，但103 年10月13日被上訴人致電上訴人，稱訴外人吳金粉願意購買
之價格為900 萬元，虛偽降低訴外人吳金粉之出價。⑶被上 訴人承諾訴外人吳金粉在看完系爭不動產決定購買前，可先 簽訂系爭斡旋契約，並開立系爭本票，如日後決定不購買， 可退還系爭本票。故本件並不符合系爭委託契約第5 條第1 項第1 款：「乙方依本委託條件尋得買方，並代理甲方收受 定金後，於未簽訂買賣契約書前，若：1.買賣契約不履行可 歸責於買方者，定金得由甲方沒收，且甲方同意沒收定金或 向買方請求損害賠償之50% 支付乙方作為服務報酬，乙方不 得再請求其他費用。」之約定，上訴人與訴外人吳金粉雖於 鈞院104 年度訴字第35號確認本票債權不存在事件中達成和 解，由訴外人吳金粉賠償上訴人買賣契約不履行之賠償260, 000 元，但被上訴人依約不得請求上訴人支付賠償金之50% 即130,000 元。再者，經紀業或經紀人員不得收取差價或其 他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按 中央主管機關規定之報酬標準計收。不動產經紀業務管理條 例第19條定有明文，則系爭委託契約第5 條第1 項第1 款之 約定亦屬違反上開規定。況且兩造間簽訂系爭委託契約中， 不動產經紀人簽章均係訴外人許書斌，但所有仲介行為皆系 訴外人洪昭旻為之，因此被上訴人似有違反不動產業務管理 條例第17條經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介 業務之規定，被上訴人當不能執此約定請求上訴人給付其與 訴外人吳金粉和解金額50 %之報酬。另依據系爭委託契約第 10條第3 項：「為確保甲、乙雙方權益，所有權利義務皆以 本契約所載為準。凡口頭或書面協議，未經載明於本契約者 ，均不生效力。」故即便兩造於之前上訴人對訴外人吳金粉 聲請准許本票強制執行，及應鈞院104 年度訴字第35號確認 本票債權不存在之訴，有約定上訴人負擔法律程序費用之一 半，因該約定並未載明於系爭委託契約書上，故不生任何效 力，被上訴人自不得請求上訴人給付對訴外人聲請准許本票 強制執行之聲請費1,000 元，及鈞院104 年度訴字第35號確 認本票債權不存在之訴委請律師代理訴訟之費用30,000元。 並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人原審之訴及假執行之聲 請駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人與被上訴人於103 年8 月24日簽訂系爭委託契約，約 定專任委託被上訴人銷售系爭不動產，委託期間自103 年8 月24日起至104 年1 月23日止，委託銷售總價款為1,198 萬 元。
㈡、系爭委託契約第5 條第1 項第1 款：「乙方依本委託條件尋 得買方，並代理甲方收受定金後，於未簽定買賣契約書前，
若：1.買賣契約不履行可歸責買方者，定金得由甲方沒收， 且甲方同意沒收定金或向買方請求損害賠償價額之50% 支付 乙方作為服務報酬，乙方不得再請求其他費用」。㈢、系爭委託契約第11條約定：「本契約簽定後，如任一方欲變 更內容時，應經甲、乙雙方同意，並以乙方提供之專任委託 銷售契約書內容更改附表為之，該文件具有修正本委託書之 優先效力」。
㈣、系爭委託契約簽訂後，被上訴人依委託條件尋得買方即訴外 人吳金粉，被上訴人之受雇人洪昭旻於103 年9 月10日、9 月12日、10月2 日，三度帶訴外人吳金粉至系爭不動產察看 。
㈤、訴外人吳金粉於103 年10月4 日出價1,000 萬元（含仲介費 、代書費）要約斡旋而簽立系爭斡旋金契約書1 份，並將系 爭本票1 紙充當斡旋金交付與被上訴人，被上訴人收受該本 票後將該本票收執保管，並未現實交付與上訴人。㈥、系爭斡旋契約第貳條約定：「本契約有效期間自即日起至10 3 年11月10日12時為止，買方在有效期間內有撤回的權利， 惟須攜帶本契約至丙方營業處所方可辦理解約，但符合本契 約第參條之約定者，買方仍必須履行買賣契約，否則視為違 約。若期滿賣方仍不同意出售時，丙方（指被上訴人）則將 斡旋金無息返還予買方。」同契約第參條約定：「本契約經 賣方簽（章）同意買方承購條件時，丙方（指被上訴人）即 得全權代理買方將斡旋金充為定金交付賣方，此契約即自動 視為定金收據，買方絕無異議。」且該契約下方立約日期載 明為「103 年11月4 日」。
㈦、103 年10月13日被上訴人致電上訴人，稱訴外人吳金粉願意 購買之價格為900 萬元，上訴人因隔日要出國故於電話中答 應被上訴人所述之價格。
㈧、上訴人之母親即訴外人陳芙美於103 年10月14日代理上訴人 在系爭斡旋契約上蓋上訴人之印章。同日被上訴人即以通訊 軟體LINE向訴外人吳金粉表示：「價位已談好」，訴外人吳 金粉則回覆：「摁」、「就依簽約的條件」。
㈨、上訴人於103 年10月23日回國，於同年月24日以後在「專任 委託銷售契約書內容更改附表」1 份簽章，同意系爭不動產 買賣上訴人實拿9,100,000 元。
㈩、嗣後訴外人吳金粉向雲林縣政府消保官投訴，訴外人洪昭旻 收到雲林縣政府來函後，再與訴外人吳金粉協商，經協商後 ，訴外人吳金粉不再堅持神像之事，但開始討價還價，提出 要求希望從價金中扣除整修費用。
、103 年11月初某日下午，訴外人吳金粉會同整修師傅察看房
屋後，向訴外人洪昭旻表示整修費用約180,000 元，並要訴 外人洪昭旻幫忙再談降點價格，經訴外人洪昭旻直接與整修 師傅聯絡後，整修師傅同意以150,000 元施作，上訴人遂同 意減價150,000 元出售系爭房地，並要求訴外人吳金粉出面 簽訂買賣契約書。
、上訴人與被上訴人電話聯絡時口頭同意本院104 年度訴字第 35號確認本票債權不存在事件所支出之委任律師費用60,000 元，由被上訴人先墊支，日後再由上訴人支付一半即30,000 元。
、訴外人吳金粉後又決定不買受系爭房地，上訴人認為訴外人 吳金粉違約，遂於103 年11月25日委託訴外人洪昭旻持系爭 本票聲請對訴外人吳金粉准予強制執行，經本院以103 年度 司票字第466 號裁定准予強制執行，訴外人吳金粉則於104 年1 月8 日提起確認本票債權不存在之訴，經本院104 年度 訴字第35號受理在案，其後訴外人吳金粉與上訴人於104 年 6 月30日在該訴訟事件中達成和解，訴外人吳金粉願給付上 訴人260,000 元，並已給付完畢。
、被上訴人以斗六鎮北郵局000171號存證信函向上訴人請求給 付10萬元及法定遲延利息，該存證信函已於104 年7 月29日 送達上訴人，上訴人則以存證信函回覆拒絕給付。五、本件爭點：
㈠、系爭不動產之買賣契約不履行，是否可歸責於被上訴人下列 三點事由？
⒈被上訴人於系爭斡旋金契約書上記載簽立該契約書之日期 為103 年11月4 日，與實際簽訂該契約之日期103 年10月 4 日不符，被上訴人以此行為讓訴外人吳金粉有反悔不買 之時間。
⒉訴外人吳金粉出價1,000 萬元，但103 年10月13日被上訴 人致電上訴人，稱訴外人吳金粉願意購買之價格為900 萬 元，虛偽降低訴外人吳金粉之出價。
⒊被上訴人承諾訴外人吳金粉在看完系爭不動產決定購買前 ，可先簽訂系爭斡旋契約，並開立系爭本票，如日後決定 不購買，可退還系爭本票。
㈡、訴外人吳金粉是否於103 年11月會同修繕師傅看完系爭不動 產，談定修繕金額後，另與上訴人成立系爭不動產之買賣契 約？
㈢、上訴人是否事先同意被上訴人之受僱人洪昭旻持系爭本票對 訴外人吳金粉聲請強制執行之聲請費用2,000 元，由被上訴 人先墊支，日後再由上訴人支付一半即1,000 元？㈣、上訴人口頭答應願意負擔委任律師費30,000元，但兩造並未
以書面為之，是否與系爭委託契約第10條第3 項之約定相違 ，而上訴人並無支付之義務？
㈤、系爭不動產之買賣契約不履行是否可歸責於買方即訴外人吳 金粉，上訴人是否應依系爭委託契約第5 條第1 項第1 款之 約定，將在本院104 年度訴字第35號確認本票債權不存在事 件中達成和解所得之260,000 萬元中130,000 支付給被上訴 人作為服務報酬。
六、本院之判斷：
㈠、服務報酬部份：
１、上訴人與被上訴人於103 年8 月24日簽訂系爭委託契約，約 定專任委託被上訴人銷售系爭不動產，委託期間自103 年8 月24日起至104 年1 月23日止，委託銷售總價款為1,198 萬 元。系爭委託契約第5 條第1 項第1 款約定：「乙方依本委 託條件尋得買方，並代理甲方收受定金後，於未簽定買賣契 約書前，若：1.買賣契約不履行可歸責買方者，定金得由甲 方沒收，且甲方同意沒收定金或向買方請求損害賠償價額之 50% 支付乙方作為服務報酬，乙方不得再請求其他費用」等 情，為兩造所不爭執，並有系爭委託銷售契約書在卷可稽（ 原審卷第19頁至第20頁）。系爭委託契約簽訂後，被上訴人 依委託條件尋得買方即訴外人吳金粉，被上訴人之受雇人洪 昭旻於103 年9 月10日、9 月12日、10月2 日，三度帶訴外 人吳金粉至系爭不動產察看。訴外人吳金粉於103 年10月4 日出價要約斡旋而簽立系爭斡旋金契約書1 份，並以系爭本 票1 紙充當斡旋金交付與被上訴人，被上訴人收受該本票後 將該本票收執保管，並未現實交付與上訴人等情為兩造所不 爭執，並有系爭委託契約書、系爭斡旋契約書各1 份在卷可 憑（本院104 年度訴字第35號卷第26頁），應堪信為真實。２、而系爭斡旋契約第貳條約定：「本契約有效期間自即日起至 103 年11月10日12時為止，買方在有效期間內有撤回的權利 ，惟須攜帶本契約至丙方營業處所方可辦理解約，但符合本 契約第參條之約定者，買方仍必須履行買賣契約，否則視為 違約。若期滿賣方仍不同意出售時，丙方（指被上訴人）則 將斡旋金無息返還予買方。」同契約第參條約定：「本契約 經賣方簽（章）同意買方承購條件時，丙方（指被上訴人） 即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付賣方，此契約即自 動視為定金收據，買方絕無異議。」且該契約下方立約日期 載明為「103 年11月4 日」。又103 年10月13日被上訴人致 電上訴人，稱訴外人吳金粉願意購買之價格為900 萬元，上 訴人因隔日要出國故於電話中答應被上訴人所述之價格。上 訴人之母親即訴外人陳芙美於103 年10月14日代理上訴人在
系爭斡旋契約上蓋上訴人之印章。同日被上訴人即以通訊軟 體LI NE 向訴外人吳金粉表示：「價位已談好」，訴外人吳 金粉則回覆：「摁」、「就依簽約的條件」等情，亦為兩造 所不爭執，並有系爭斡旋契約、正詳不動產有限公司洪昭旻 與被上訴人之LINE對話內容節錄各1 份在卷可參（本院104 年度訴字第35號卷第26頁、第18頁反面）。可見被上訴人已 依系爭委託契約所定條件尋得買方即訴外人吳金粉，且吳金 粉已簽立系爭斡旋金契約書1 份，並交付與被上訴人票面金 額1,000,000 元之系爭本票充當斡旋金，嗣後上訴人並由其 母親即訴外人陳芙美於103 年10月14日代理其在系爭斡旋契 約上蓋上訴人之印章同意訴外人吳金粉承購條件時，被上訴 人即代理上訴人將斡旋金充為定金。則依據系爭委託契約第 5 條第1 項第1 款之約定，如在上訴人與訴外人吳金粉尚未 簽訂買賣契約書前，可歸責於訴外人吳金粉不履行買賣契約 ，該轉為定金之斡旋金得由上訴人沒收，且上訴人需將該沒 收之定金之50% 支付乙方作為服務報酬。而上訴人與訴外人 吳金粉於本院104 年度訴字第35號確認本票債權不存在事件 中達成和解，由訴外人吳金粉賠償上訴人260,000 元，亦為 兩造所不爭執，且有和解筆錄1 份在卷可查（本院104 年度 訴字第35號卷第122 頁），可見訴外人吳金粉已承認其與上 訴人間無法簽立系爭買賣契約係可歸責於己之因素所致。又 訴外人吳金粉於本院審理中亦證稱其係顧慮上訴人之前將系 爭房屋一樓出租予他人使用，當時之承租人在系爭房屋一樓 擺設太多神像，其依照民間信仰去求問該等神像內之神靈是 否請得走，經詢問結果為有困難所以才決定不購買系爭不動 產等語（本院卷第59頁），訴外人吳金粉以此一無科學證據 可證明之迷信上理由決定不購買系爭不動產，益徵訴外人吳 金粉不履行系爭買賣契約之簽約義務係可歸責於其本身，則 依據委託契約第5 條第1 項第1 款之約定，上訴人即應將該 原和解金之50 %支付給被上訴人，故被上訴人請求上訴人給 付130,000 元，為有所據。
３、上訴人雖主張係因⑴被上訴人於系爭斡旋契約書上記載簽立 該契約書之日期為103 年11月4 日，與實際簽訂該契約之日 期103 年10月4 日不符，被上訴人以此讓訴外人吳金粉有反 悔不買之時間。⑵訴外人吳金粉出價1,000 萬元欲購買系爭 不動產，但103 年10月13日被上訴人致電上訴人，稱訴外人 吳金粉願意購買之價格為900 萬元，虛偽降低訴外人吳金粉 之出價。⑶被上訴人承諾訴外人吳金粉在看完系爭不動產決 定購買前，可先簽訂系爭斡旋契約，並開立系爭本票，如日 後決定不購買，可退還系爭本票。此等可歸責於被上訴人之
因素致訴外人吳金粉不履行系爭買賣契約，所以其無需依約 給付和解金之半數給被上訴人云云。然查，⑴系爭斡旋契約 書雖記載簽立該契約書之日期為103 年11月4 日，但訴外人 吳金粉於本院104 年度訴字第35號確認本票債權不存在事件 審理時即表示該「11月4 日」之記載是筆誤等語（本院104 年度訴字第35號卷第26頁、第24頁），其又於本院審理時證 稱：「（下面的日期寫11月4 日，日期是否有誤？）我記得 當初有跟被上訴人提出來，被上訴人說他寫錯的。」等語（ 本院卷第57頁反面），而訴外人吳金粉於本院104 年度訴字 第35號確認本票債權不存在事件審理時與本件兩造均係站在 對立之立場，其後又於該訴訟事件中與本件上訴人已達成和 解，其間之法律爭議已經結束，其實無偏袒被上訴人之理由 及必要，故應認訴外人吳金粉上開陳（證）述為真實，是本 件被上訴人並無在系爭斡旋契約書延後押載簽約日期讓訴外 人吳金粉有時間反悔不買之情形，上訴人此部分主張，應屬 無據。⑵稽之本院104 年度訴字第35號卷內系爭斡旋契約書 影本上有上訴人之母親即訴外人陳芙美於103 年10月14日代 理上訴人在系爭斡旋契約上蓋上訴人之印章，且該契約上記 載「承購條件如下：不動產購買總價為新台幣：壹仟萬元整 」（本院104 年度訴字第35號卷第26頁），然即便103 年10 月13日被上訴人致電上訴人時，稱訴外人吳金粉願意購買之 價格僅為900 萬元，虛偽降低訴外人吳金粉之出價等情為真 ，此亦僅影響上訴人是否願意以該價格同意訴外人吳金粉承 買，與訴外人吳金粉嗣後係因何因素決定不履行簽訂系爭買 賣契約之義務無關，故上訴人此部分主張，亦屬無憑。⑶即 便被上訴人承諾訴外人吳金粉在看完系爭不動產決定購買前 ，可先簽訂系爭斡旋契約，並開立系爭本票，如日後決定不 購買，可退還該本票，造成訴外人吳金粉草率簽訂系爭斡旋 契約並交付系爭本票作為斡旋金屬實，然訴外人吳金粉係於 103 年10月4 日簽立系爭斡旋契約，嗣後洪昭旻於同年10月 14日以通訊軟體LINE向訴外人吳金粉表示：「價位已談好」 ，訴外人吳金粉則回覆：「摁」、「就依簽約的條件」等語 ，期間已經經過10日，已給予訴外人吳金粉相當之反悔期間 。且嗣後訴外人吳金粉向被上訴人表示不買受系爭不動產後 又與被上訴人協商，其後已不再堅持神像之事，但開始討價 還價，提出要求希望從價金中扣除整修費用，103 年11月初 某日下午訴外人吳金粉會同整修師傅察看房屋後，向訴外人 洪昭旻表示整修費用約180,000 元，並要訴外人洪昭旻幫忙 再向上訴人談降價，經訴外人洪昭旻直接與整修師傅聯絡後 ，整修師傅同意以150,000 元施作，上訴人遂同意減價
150,000 元出售系爭不動產，並要求訴外人吳金粉出面簽訂 買賣契約書，為兩造所不爭執。而事後訴外人吳金粉仍決定 不買受系爭不動產係基於民間信仰或迷信等理由，已如前述 ，故即便被上訴人有向訴外人吳金粉告知可以先簽訂斡旋契 約並交付斡旋金，如果嗣後決定不買可隨時請求退還系爭本 票，以此等話術促使訴外人吳金粉簽訂系爭斡旋契約，並出 價表示買受，但其最後反悔不買並非由於被上訴人之上開話 術。是訴外人吳金粉拒絕購買系爭不動產實不可歸咎於被上 訴人，上訴人以上開理由主張訴外人吳金粉拒絕簽訂買賣契 約書係可歸責於被上訴人云云，應屬無據。
４、上訴人雖又主張系爭委託契約第5 條第1 項第1 款：「乙方 依本委託條件尋得買方，並代理甲方收受定金後，於未簽定 買賣契約書前，若：1.買賣契約不履行可歸責買方者，定金 得由甲方沒收，且甲方同意沒收定金或向買方請求損害賠償 價額之50% 支付乙方作為服務報酬，乙方不得再請求其他費 用。」之約定，牴觸不動產經紀業務管理條例第19條第1 項 ：「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲 介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定 之報酬標準計收。」之規定，故被上訴人當不能依系爭委託 契約第5 條第1 項第1 款約定請求上訴人給付其與訴外人吳 金粉和解金額50% 之報酬。然不動產經紀業務管理條例第19 條第1 項規定之立法理由為：「仲介業務屬代理、居間性質 ，應收取合理之報酬。爰明定經紀業應按中央主管機關規定 之報酬標準依交易當事人簽訂買賣、互易或租賃契約之價金 或租金計收之，不得收取差價或其他報酬，如收取差價或其 他報酬，應加計利息後加倍退支付人，以杜絕消費者因缺乏 充分的市場資訊及健全的估價系統而被收取超價報酬之情事 發生。」稽其立法理由，實乃限制不動產經紀業以契約因其 報告或媒介而成立時，得請求報酬之範圍。但在其居間之契 約因可歸責於買賣之一方而不履行之情況下，則不在該規定 規範之範圍，如不動產經紀業就其居間已成立但一造不履行 之受託事件已為委託人耗費相當心力、時間，支出相當費用 ，如僅容許委託人向違約之第三人收取違約金，不動產經紀 業卻未能受有任何補償，顯非事理之平，且系爭委託契約第 5 條第1 項第1 款性質上係約定「違約金」之分配，並非居 間之「報酬」給付，故該等約定並未牴觸不動產經紀業務管 理條例第19條第1 項規定，因而上訴人不得以此理由拒絕給 付其與訴外人吳金粉和解金額之50% 即130,000 元與被上訴 人。至於上訴人雖又主張兩造間簽訂系爭委託契約中，不動 產經紀人簽章均係訴外人許書斌，但所有仲介行為皆系訴外
人洪昭旻，因此被上訴人似有違反不動產業務管理條例第17 條：「經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介業務 。」之規定云云。然上開規定僅為行政上規制，如有違反僅 係主管機關可依同條例第29條第1 項第3 款規定處以罰鍰， 並非兩造間所簽訂之系爭委託契約無效，故上訴人此部分主 張亦屬無據。
㈡、代墊費部分：
１、被上訴人主張系爭委託契約書雖無明定訴訟費及執行費，但 由於本院104 年度訴字第35號確認本票債權不存在事件訴訟 前經雙方協議，雙方各負擔一半費用等語，為上訴人所否認 ，並以前詞置辯。經查：被上訴人以上訴人名義向本院聲請 准許本票裁定強制執行，並繳納裁判費2,000 元，嗣本院以 103 年度司票第466 號裁定准予強制執行後，訴外人吳金粉 不服該裁定，因而向本院訴請確認本票債權不存在，本院以 104 年度訴字第35號受理此案，上訴人委任林威融律師為訴 訟代理人，且由被上訴人支付第1 審律師報酬60,000元等情 ，業據被上訴人提出本院規費收據1 紙、匯款單影本3 紙為 證，核與上訴人於本院105 年1 月12日審理時陳述：「（你 是不是同意他請律師？）因為要委任狀，所以要我同意才寫 委任狀。我同意阿。…」等語相符。且上訴人於105 年8 月 5 日本院行準備程序亦陳稱：「（你答應委任律師的費用你 要付一半？）之前被上訴人有跟我提到一人付一半，我口頭 上有同意。我事後不同意支付律師費是因為買賣不成的原因 是仲介造成的，才會有這筆律師費用的發生，所以我認為費 用應該由被上訴人全部負擔。」等語（本院卷第46頁反面） ，故上訴人已與被上訴人就本院104 年度訴字第35號確認本 票債權不存在事件委任律師費用由雙方各負擔一半達成合意 ，並無疑義。而聲請准許本票強制執行之聲請費用亦屬上開 訴訟事件整體程序之一環，兩造當時處於合作立場，向訴外 人吳金粉請求給付，且已就訴訟委任律師之費用達成各自負 擔一半之協議，當無可能就區區聲請准許本票強制執行之費 用2,000 元排除於共同負擔之範圍外，故被上訴人向上訴人 請求給付向本院聲請准許本票強制執行之聲請費2,000 元及 本院104 年度訴字第35號確認本票債權不存在事件委任律師 費用60,000元之半數，即1,000 元、30,000元，應屬有據。 至於上訴人雖主張依據系爭委託契約第10條第3 項：「為確 保甲、乙雙方權益，所有權利義務皆以本契約所載為準。凡 口頭或書面協議，未經載明於本契約者，均不生效力。」故 即便兩造於之前被上訴人對訴外人吳金粉聲請准許本票強制 執行，及應鈞院104 年度訴字第35號確認本票債權不存在之
訴時，有約定由上訴人負擔法律程序費用之一半，因該約定 並未載明於系爭委託契約書上，亦不生任何效力，被上訴人 自不得請求上訴人給付對訴外人聲請准許本票強制執行之聲 請費1,000 元，及鈞院104 年度訴字第35號確認本票債權不 存在之訴委請律師代理訴訟之費用30,000元云云。然系爭委 託契約第10條第3 項係約定該委託契約範圍內雙方協議之要 式方式，而兩造對訴外人吳金粉聲請准許本票強制執行及應 本院104 年度訴字第35號確認本票債權不存在之訴，均非處 理兩造間委託銷售系爭不動產之事，故兩造就上開費用支出 之約定，並不需要依系爭委託契約第10條第3 項約定記載於 系爭委託契約上，並無疑義。上訴人持此理由拒絕被上訴人 之請求亦屬無據。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付上訴人在本院104 年度 訴字第35號確認本票債權不存在事件與訴外人吳金粉達成和 解金額之半數即130,000 元，及委任律師應訴費用30,000元 ，合計160,000 元，及自104 年7 月29日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。另請求上訴人應給付聲請准 許本票強制執行聲請費1,000 元，及自104 年10月1 日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴意旨仍執前 詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，非有理由，應予 駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第二庭 審判長 法 官 邱瑞裕
法 官 蔣得忠
法 官 楊昱辰
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 賴惠美
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