臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第427號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 謝錦定
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵緝字第86號、105 年度偵字第3633號），本院判決如下
：
主 文
謝錦定犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月；又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、謝錦定明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得持有及販賣，其竟基於販賣 第一級毒品以營利之各別犯意，而為下列販賣之行為： ㈠謝錦定於民國104 年7 月25日上午或中午許，在潘建文位於 雲林縣斗六市00路0 段000 之0 後3 住處內，以賒帳方式， 販售價值新台幣（下同）3,000 元之海洛因1 包給程瀚生。 程瀚生離開潘建文住處後，發現前開購得之海洛因缺少0.8 公克，遂以其所持用門號0000000000號行動電話於同日晚間 7 時25分許，撥打電話給潘建文所持用門號0000000000號行 動電話，抱怨毒品數量不足。
㈡謝錦定於104 年4 月5 日8 時50分、52分、9 時0 分、51分 、10時30分、11時11分、13時10分許，以其向薛鎮平借用之 門號0000000000號行動電話與購毒者潘建文所持用門號0000 000000號行動電話聯繫後，謝錦定在雲林縣斗六市00路某鐵 皮屋，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包給潘 建文，並得款3,000 元。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。本院以下採用之證據，均經當事人於 審理程序同意作為證據使用，本院審酌該等供述證據作成之
情況亦認為適當，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 187 頁），核與證人程瀚生、潘建文於警詢及偵訊結證情節 相符（104 偵6878卷第24頁至第26頁、105 偵緝86號卷第89 頁至第90頁、第100 頁至第101 頁）在卷可稽。 經查，被告於犯罪事實㈡用以聯繫毒品交易之行動電話號碼 0000000000號，係以薛鎮平名義為申登人，有申登人資料1 份在卷可稽（本院卷第167 頁），並經被告供稱該門號係其 向薛鎮平借用（105 偵緝86卷第61頁），另有如附表編號1 所示之通訊監察譯文，佐證證人程瀚生確實取得海洛因，但 重量不足，以及附表編號2 所示各次通話，顯示被告與證人 潘建文相約見面，未明說見面目的，在通話內容中另外提及 買「筆」（即注射針筒代稱），足認被告前揭具任意性之自 白核與事實相符，而屬可信。
按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問， 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思， 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94 年度台上字第5317號判決要旨）。查本件被告販賣海洛因均 係以1 包含袋重1 公克為交易單位，售價為3,000 元，足認 被告係以固定規格販賣毒品，犯行確有營利之意圖甚明。 綜上所述，本件事證明確，被告販賣海洛因予程瀚生、潘建 文之犯行，堪予認定。
參、論罪科刑之理由
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品罪。被告於各次販賣前持有第一級毒品之行為，皆 為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告前因①於96、97 年間因竊盜等案件，經本院以97年度易字第509 號判決分別 判處有期徒刑10月、8 月、8 月、6 月，應執行有期徒刑2 年6 月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字 第669 號判決駁回上訴確定；②於98年間因施用毒品等案件 ，經本院以98年度訴字第518 號判決分別判處有期徒刑7 月 、7 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；③同 年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第438 號判決判處有 期徒刑6 月確定；④同年間因施用毒品等案件，經本院以98 年度訴字第651 號判決分別判處有期徒刑10月、8 月，應執
行有期徒刑1 年2 月確定，上開②至④罪刑嗣經本院以99年 度聲字第617 號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年確定，與上 開①罪刑接續執行，於102 年8 月2 日縮短刑期假釋出監， 所餘刑期交付保護管束，至103 年9 月28日保護管束期滿假 釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內各故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法 定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
按犯販賣毒品罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此依 同條例第17條第2 項規定甚明。被告於警詢、檢察官偵訊至 本院審判中，均就全部犯罪事實坦承犯行，應依上開規定， 就上開2 罪，均減輕其刑。上開刑之加重減輕，依刑法第71 條第2項，先加後減。
再按刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案 件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處 以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95 年度台上字第6157號判決參照）。查被告本案販賣第一級毒 品僅被查獲2 次，對象2 人，預計交易金額各為3,000 元， 而其中一次係以賒帳方式交易，並未實際取得價額，販毒所 得非鉅，是其販毒情節與大量散播毒品謀取暴利之大盤、中 盤毒販相較尚屬輕微，亦非任意散佈毒品，危害不特定無施 用毒品習慣之人。被告坦白交代其販賣之犯行，其配合偵查 ，面對刑責，且自承施用毒品後思考模式失當，態度甚為良 好。毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑為「死刑或無 期徒刑」，若不分情節輕重，均處以法定重刑，自有失衡。 本案依被告之犯罪情節，縱令依毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑，處以減輕後之法定最低刑度即「有期徒刑15
年」，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯之罪 刑酌減其刑。
爰審酌被告於偵查中及本案準備程序中坦承犯罪事實，對於 犯罪事實經過均詳細交待，態度良好。被告自承與有毒癮的 朋友往來，長期施用海洛因成癮，又沒有錢，才會開始販賣 毒品。其本案販賣對象僅有2 人，實際所得為3,000 元，且 證人程瀚生、潘建文亦為本有施用毒品習慣之人，被告之行 為並未將毒害廣佈至一般社會，所生危害尚屬有限。被告國 中畢業，未婚無子，曾經從事道路管路工程等業，學有專業 ，家中尚有老母，現因另案在監服刑，服刑期間家人也會前 往探視，家庭仍有功能，有回歸社會之可能等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。 沒收部分
㈠按被告行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公 布，並自105 年7 月1 日施行生效。修正刑法第2 條第2 項 規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例 ，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處 分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明 確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。 」等語，是此次刑法修正，確立沒收為刑罰及保安處分以外 具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安 處分，均應適用裁判時之法律。另刑法施行法第10條之3 第 2 項增訂：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵 償之規定，不再適用。」，明白揭示後法優於前法之原則。 惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行生效，乃係因應上開刑 法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之 特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品 及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條 例第18條第1 項、第19條之規定，至於其他如犯罪所得之沒 收，應回歸適用刑法沒收之規定。
㈡次按毒品危害防制條例第19條之規定於105 年6 月22日修正 之立法理由略以：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為 獨立之法律效果，爰修正第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以 遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而 追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對 如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒
收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、第一項犯罪所 得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪 除之」等，堪認修正後之毒品危害防制條例除有特別規定外 ，並未排斥修正刑法沒收規定之適用。而修正刑法第38條之 2 第2 項規定宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告或酌減之，此於修正後毒品危害 防制條例第19條第1 項宣告沒收情形，亦應適用。 ㈢查本案被告用於聯繫犯罪事實㈡販賣毒品所用之行動電話及 SIM 卡，均未扣案，又該等物品係薛鎮平所有，僅係被告借 用之物，但該物品係一般人生活所用之物，難認有刑法上之 重要性，故依修正後刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣 告沒收或追徵。
㈣另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告就犯罪事實一販賣毒品 並無實際所得，就犯罪事實㈡販賣毒品所得3,000 元並未扣 案，是就被告犯罪事實㈠無庸宣告沒收其犯罪所得，就犯罪 事實㈡則在其所犯罪刑項下，宣告沒收犯罪所得3,000 元， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。肆、應適用之法律
刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款。本案經檢察官黃玥婷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳基華
法 官 梁智賢
法 官 李奕逸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明煥
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│日期 │時間 │通話對象 │通話內容 │通訊監察書│譯文出處│
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│⒈ │104 年7 │19:25:11│0000000000│Ｂ：喂。 │104 年度聲│104 年度│
│ │月25日 │ │ 程瀚生 │Ａ：喂。 │監續字第50│偵字第68│
│ │ │ │ （Ａ） │Ｂ：我剛要打給你… │7 號通訊監│78號卷第│
│ │ │ │ ↓ │Ａ：不夠咧。 │察書（彰警│20頁正反│
│ │ │ │0000000000│Ｂ：怎樣？ │刑字第0000│面 │
│ │ │ │ 潘建文 │Ａ：重量不夠。 │000000號卷│ │
│ │ │ │ （Ｂ） │Ｂ：多少？那裏多少？ │第142 頁至│ │
│ │ │ │ │Ａ：八一才過沒多少而已… │第143 頁）│ │
│ │ │ │ │Ｂ：那有可能，他在我家，用│ │ │
│ │ │ │ │ 我的尺下去量的，就1 啊│ │ │
│ │ │ │ │ … │ │ │
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│⒉ │104 年4 │8:50:19 │0000000000│Ｂ：喂。 │104 年度聲│105 年度│
│ │月5 日 │ │ 潘建文 │Ａ：喂，定兄，我阿文啦。 │監字第192 │偵緝字第│
│ │ │ │ （Ａ） │Ｂ：嘿，怎樣？ │號通訊監察│86號第72│
│ │ │ │ ↓ │Ａ：你有在我們這嗎？ │書（彰警刑│頁 │
│ │ │ │0000000000│Ｂ：有咧，怎樣？ │字第000000│ │
│ │ │ │ 謝錦定 │Ａ：要那個咧？ │0000號卷第│ │
│ │ │ │ （Ｂ） │Ｂ：你在家哦？ │136 頁至第│ │
│ │ │ │ │Ａ：嘿ㄚ，我在家。 │137 頁） │ │
│ │ │ │ │Ｂ：你們是要？ │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：4 啦。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：蛤？ │ │ │
│ ├────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │104 年4 │8:52:54 │0000000000│Ｂ：定兄。 │104 年度聲│105 年度│
│ │月5 日 │ │ 謝錦定 │Ａ：你來那個，要去環球那條│監字第192 │偵緝字第│
│ │ │ │ （Ａ） │ 路你知道嗎？ │號通訊監察│86號第72│
│ │ │ │ ↓ │Ｂ：環球我知道。 │書（彰警刑│頁至第73│
│ │ │ │0000000000│Ａ：你來，7-11過去，彎過來│字第000000│頁 │
│ │ │ │ 潘建文 │ 有個聖濟堂。 │0000號卷第│ │
│ │ │ │ （Ｂ） │Ｂ：聖濟堂哦？ │136 頁至第│ │
│ │ │ │ │Ａ：你到那再打給我。 │137 頁） │ │
│ ├────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │104 年4 │9:0:17 │0000000000│簡訊： │104 年度聲│105 年度│
│ │月5 日 │ │ 謝錦定 │是你自己一個人嗎 │監字第192 │偵緝字第│
│ │ │ │ （Ａ） │ │號通訊監察│86號第73│
│ │ │ │ ↓ │ │書（彰警刑│頁 │
│ │ │ │0000000000│ │字第000000│ │
│ │ │ │ 潘建文 │ │0000號卷第│ │
│ │ │ │ （Ｂ） │ │136 頁至第│ │
│ │ │ │ │ │137 頁） │ │
│ ├────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │104 年4 │9:51:48 │0000000000│簡訊： │104 年度聲│105 年度│
│ │月5 日 │ │ 謝錦定 │啊我半小時後才會去你家、這│監字第192 │偵緝字第│
│ │ │ │ （Ａ） │樣有問題嗎 │號通訊監察│86號第73│
│ │ │ │ ↓ │ │書（彰警刑│頁 │
│ │ │ │0000000000│ │字第000000│ │
│ │ │ │ 潘建文 │ │0000號卷第│ │
│ │ │ │ （Ｂ） │ │136 頁至第│ │
│ │ │ │ │ │137 頁） │ │
│ ├────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │104 年4 │10:26:33│0000000000│Ｂ：喂，兄仔。 │104 年度聲│105 年度│
│ │月5 日 │ │ 謝錦定 │Ａ：喂。 │監字第192 │偵緝字第│
│ │ │ │ （Ａ） │Ｂ：兄仔。 │號通訊監察│86號第73│
│ │ │ │ ↓ │Ａ：沒啦，我本來要過去，但│書（彰警刑│頁 │
│ │ │ │0000000000│ 我朋友在這，不然你過來│字第000000│ │
│ │ │ │ 潘建文 │ 好嗎？ │0000號卷第│ │
│ │ │ │ （Ｂ） │Ｂ：好。 │136 頁至第│ │
│ │ │ │ │ │137 頁） │ │
│ ├────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │104 年4 │10:30:6 │0000000000│簡訊： │104 年度聲│105 年度│
│ │月5 日 │ │ 謝錦定 │你到從後門來順便幫忙買筆好│監字第192 │偵緝字第│
│ │ │ │ （Ａ） │嗎 │號通訊監察│86號第73│
│ │ │ │ ↓ │ │書（彰警刑│頁 │
│ │ │ │0000000000│ │字第000000│ │
│ │ │ │ 潘建文 │ │0000號卷第│ │
│ │ │ │ （Ｂ） │ │136 頁至第│ │
│ │ │ │ │ │137 頁） │ │
│ ├────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │104 年4 │11:11:6 │0000000000│Ｂ：喂？ │104 年度聲│105 年度│
│ │月5 日 │ │ 謝錦定 │ │監字第192 │偵緝字第│
│ │ │ │ （Ａ） │ │號通訊監察│86號第73│
│ │ │ │ ↓ │ │書（彰警刑│頁 │
│ │ │ │0000000000│ │字第000000│ │
│ │ │ │ 潘建文 │ │0000號卷第│ │
│ │ │ │ （Ｂ） │ │136 頁至第│ │
│ │ │ │ │ │137 頁） │ │
│ ├────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │104 年4 │13:10:47│0000000000│簡訊： │104 年度聲│105 年度│
│ │月5 日 │ │ 潘建文 │定兄我阿文可不可以幫我開門│監字第192 │偵緝字第│
│ │ │ │ （Ａ） │ │號通訊監察│86號第73│
│ │ │ │ ↓ │ │書（彰警刑│頁 │
│ │ │ │0000000000│ │字第000000│ │
│ │ │ │ 謝錦定 │ │0000號卷第│ │
│ │ │ │ （Ｂ） │ │136 頁至第│ │
│ │ │ │ │ │137 頁） │ │
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