臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第八九一號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張運才
右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第五О七號
，中華民國九十年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九
年度偵字第四六六八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續明知為於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案遊戲卡匣壹佰零壹個及遊戲卡匣目錄拾肆本，均沒收。 事 實
一、丙○○係台北縣汐止市○○○路七十二之一、二號億全文具禮品店負責人，明知 某不詳姓名綽號「阿吉」之成年男子前去兜售之電視遊戲卡匣，均係未經合法授 權擅自重製日商任天堂股份有限公司（下簡稱任天堂公司）享有著作財產權之「 ＴＥＴＲＩＳ」、「ＡＬＬＥＹＷＡＹ」、「口袋怪獸（金版）」、「ＴＥＮＮ ＩＳ」、「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯＬＡＮＤ」等遊戲程式著作（詳如附表二）， 且卡匣之包裝紙盒或塑膠收容盒上亦係使用相同於如附表一所列任天堂公司向經 濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權之「Ｎｉｎ ｔｅｎｄｏ」、「ＧＡＭＥＢＯＹ」、「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯ」、「超級瑪琍 」、「ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲ」及日圖等圖樣（詳如附表一），且該電視 遊戲卡匣透過電視遊樂器執行時，會出現「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」商標圖樣，竟仍 以營利之意思，基於概括之犯意，於民國八十五年間及八十八年七月間，在其上 開文具店內，連續二次以新台幣（下同）三千元及六千元之價格，向該綽號「阿 吉」之成年男子販入上開電視遊戲卡匣後，藏放在上開台北縣汐止市○○○路七 十二之二號內，伺機以二百五十元至六百五十元不等之價格販賣予顧客營利，並 提供目錄及在二樓設置電視遊樂器供顧客試玩選購，迄八十九年四月下旬某日， 經警員甲○○為蒐證而喬裝顧客前往該店以二、三百元購得電視遊戲卡匣一片， 經鑑定為盜版卡匣後，旋於八十九年五月一日下午四時三十分許，持台灣士林地 方法院檢察署檢察官核發之搜索票前往搜索，於上開台北縣汐止市○○○路七十 二之二號內扣得丙○○所有之盜版遊戲卡匣一○一個（詳如附表二所示）及供顧 客選購之上述遊戲光碟之目錄十四本。
二、案經日商任天堂公司代表人山內博訴由內政部警政署保安警察第二總隊第二大隊 第一中隊報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審 認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。 理 由
一、訊據被告丙○○坦承於右揭時地為警查獲扣得盜版之電視遊戲卡匣一○一個及目 錄十四本，惟矢口否認有違反商標法犯行，辯稱：台北縣汐止市○○○路七十二
之二號並非伊營業場所，該處係伊用來堆放一些退貨的東西，查獲之盜版遊戲卡 匣，有一些係伊在五年前開店時別人至其店內推銷，伊以為可以賣，後來朋友告 知始知係未經授權之非法重製品，伊即未販賣，並將之收存於隔壁倉庫，另外部 分係綽號「阿吉」之男子至伊店內推銷遊戲卡匣，因當時伊不在店內，「阿吉」 向店員乙○○詐稱係伊訂購，林女遂將產品收下並支付部分訂金，伊仍將該產品 收入倉庫云云。經查：
（一）被告文具店內所陳列販售之遊戲卡匣均係擅自重製告訴人日商任天堂公司享有 著作財產權之「ＴＥＴＲＩＳ」、「ＡＬＬＥＹ ＷＡＹ」、「口袋怪獸（金 版）」、「ＴＥＮＮＩＳ」、「ＳＵＰＥＲ ＭＡＲＩＯＬＡＮＤ」等遊戲程 式著作，且卡匣之包裝紙盒或塑膠收容盒上亦係使用相同於如附表一所列告訴 人申請註冊取得商標專用權之「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」、「ＧＡＭＥＢＯＹ」、 「ＳＵＰＥＲ ＭＡＲＩＯ」、「超級瑪琍」、「ＰＯＣＫＥＴ ＭＯＮＳＴ ＥＲ」及日圖等圖樣，而該電視遊戲卡匣透過電視遊樂器執行時，會出現告訴 人公司註冊之「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」商標圖樣等情，已據告訴人代理人廖國昌 律師、戊○○律師於警訊及偵查時指述甚詳，並有侵害商標明細表一份在卷可 稽，且扣案之遊戲卡匣，透過電視遊樂器執行時會出現與告訴人日商任天堂公 司「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」商標相同之圖樣等情，均經檢察官當庭勘驗無誤，並 製有勘驗筆錄一份附卷可按。而扣案仿冒遊戲卡匣外包紙盒、收容塑膠盒上， 分別標示如附表一所示告訴人註冊之商標圖樣，有扣案之遊戲卡匣一０一個可 資佐證。而附表一所示商標，亦經告訴人向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，指定使用於遊戲程式卡匣等商品上，現仍在專用權期間，有各該著作權 執照、統一發票及商標註冊證存卷可按。
（二）被告雖辯稱扣案之盜版遊戲卡匣係收存於倉庫內並非供販賣用，即證人乙○○ 、丁○○亦附和其詞，供稱查獲之遊戲卡匣係收存於另外一間，並非出售等語 ，惟查：被告丙○○於警訊時供稱扣案遊戲卡匣部分較新的，係八十八年七、 八月間「阿吉」之男子所留下（見台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第 四六六八號案第四頁反面），在原審審理時亦具狀陳稱該批遊戲卡匣係乙○○ 在八十八年七、八月間向阿吉所收下（見八十九年十一月十三日聲請傳喚證人 狀、八十九年十一月廿八日答辯狀），惟查證人乙○○於原審審理時卻供稱： 「店裡有賣卡匣。八十八年底有一個『阿吉』的人來店裡推銷，當時老闆不在 ，他向我說我的老闆有訂貨，要我收下來，他向我收三、四千元，我當時有打 手機給老闆，但都打不通，後來老闆回來，向我說這些東西是盜版的，不能賣 ；我收到東西後我有打上標價，後來才收起來放在倉庫」等語（一審卷第六十 二頁）。且稱事後係因與被告吵架後才離職（見原審八十九年十二月廿一日審 理筆錄），然查對此造成乙○○離職之衝突事件，雙方理應記憶深刻，惟二人 所供誤收遊戲卡匣之時間竟然相去四、五個月，則是否確有其事﹖已有可疑。 又查證人乙○○於原審及本院審理時自承平日店內採購付款均由被告自行負責 ，伊不曾自行交付貨款，而該次係因被告不在店內，又無法聯絡求證是否確有 訂貨情形下，林女逕自決定收下遊戲卡匣，甚至先行付款三千元，殊與常情相 違，更難令人置信。況查扣案之遊戲卡匣均貼有價目標籤，部分標籤甚至載有
「億全卡匣文具行」，價格則自二百五十元至六百五十元不等，業經原審當庭 勘驗無誤，證人乙○○雖供陳係伊當日在傍晚時收受該批卡匣後自行粘貼，但 林女在店內僅負責庶務性工作，竟然未詢問被告自行決定售價打上標籤，同難 置信，果非被告指示乙○○標價伺機出售，何需打上售價標籤，又如何能短短 時間完成﹖顯見該批卡匣係供販賣之用，被告所辯扣案之盜版遊戲卡匣係收存 於倉庫內並非供販賣云云，顯難置信。況被告供陳店內販售之正版遊戲卡匣， 舊卡匣每個售價約五、六百元，較新的遊戲卡匣均在一千多元以上，卻在該批 卡匣上標示二、三百元之價格，顯然早知為盜版品仍予標價伺機販賣無疑。（三）被告另供稱係店員乙○○誤收該批遊戲卡匣，雖知不可能退貨索回款項，但為 防日後「阿吉」前來索討尾款，伊才以紙箱收存在倉庫內，但被告既稱無退還 可能，何以未將之丟棄，避免店內留存盜版品啟人懷疑，果為日後應付阿吉而 留存，如何將之混入先前販售之遊戲卡匣﹖被告所辯已難採信。況證人即警員 甲○○於原審審理時證稱係在搜索前一週，佯裝顧客至該店購買漫畫時，店員 開啟隔壁店面（即七十二之二號）讓其進入選購，伊發現有一箱遊戲卡匣，就 問該卡匣賣多少錢，後來伊就買下，價格約在二百五十元至三百元間（原審八 十九年十二月廿一日審理筆錄），於本院審時更明白證稱：「（你前去被告店 裡調查時有購買到盜版卡匣？）係二百五十元或三百五十元購買進一片盜版卡 匣，確切價格我不記得了。（該盜版卡匣係何時購入？該盜版卡匣係向店員購 買？）案發前幾天去購買【八十九年四月間】的，係向店員購買。（那天你向 何人購買？）係向其職員購買，該職員係女的，係何人我無法確認了。（當時 情形如何？）我佯裝成客人到該店對店員稱要看漫畫，店員有開啟七十二號之 二的門，我進去就看到地上有些盜版卡匣，我就問她這些盜版卡匣賣多少錢， 我就依該價格購買盜版卡匣。（你們查緝小組是否根據告訴人之告訴去查緝本 案？）係有人檢舉，我們前往調查，非受告訴人之託前往調查，該案係奉命調 查。（你第一次去【億全文具禮品店】之目的為何？）長官指示我去調查該店 有無販賣盜版之行為，我是奉命行事」等語（本院九十年三月十九日訊問筆錄 ）。證人向明達於原審審理時亦證稱：「是告訴人打電話告訴我們說這家電有 賣仿冒的光碟，我們就請另一個隊員甲○○喬裝學生的樣子，到該店購買盜版 的卡匣；買了之後我們發現那個是仿冒的，之後我們就去聲請搜索票。他的東 西是放在隔壁之二號的倉庫，他的店是之一號，該之二號處平日鐵門沒開，有 客戶去時才開」等語（一審卷第三十七頁）。查證人甲○○、向明達均非告訴 人所委託做市場調查之人，而係警方蒐證人員，自無誣陷被告之理，其證言自 屬可採，證人甲○○為蒐證而向被告店內購買盜版卡匣，該店亦予出售，顯見 該等物品係做為販賣之用。被告所稱「收存於倉庫」，既未真正粘貼封存，仍 得任意拿取，店員亦依標價出售，顯係僅為掩人耳目而存放在隔壁店內。至於 證人丁○○證稱該箱遊戲卡匣上布滿灰塵，及證人乙○○另證稱該批卡匣係收 存倉庫未陳列出售等語，但林女自承收受該批卡匣隔週即離職，則卡匣是否藏 放隔壁間秘密出售，自非乙○○所知，而該批卡匣確有販賣給蒐證之警員甲○ ○，已如證人甲○○所述，卡匣縱有沾惹灰塵亦不足證明非供販賣之用，被告 確係以營利之目的而販入查獲之遊戲卡匣無誤。
（四）又查被告除將盜版遊戲卡置於台北縣汐止市○○○路七十二之二號之外，其於 同路七十二之一號億全文具禮品店內，亦被查獲盜版遊戲卡匣，此經被告供認 不諱，被告雖辯稱沒有陳列，是放在最下面，係以前拿過來的，係要「試」販 賣之遊戲機，因為客人有時會要求證明「遊戲主機」係好的云云。然查被告自 承其店內既有出售有版權之遊戲卡匣，其如欲測試遊戲主機之性能，自可隨手 在該店內拿取有版權之遊戲卡匣測試又何需冒著被取締之風險在隔壁拿取盜版 遊戲卡匣測試？所辯上詞顯有悖被常情，難以採信。足見其將無版權之遊戲卡 匣置於店內係供販賣之用。
綜上所述，被告確有販賣擅自重製及仿冒商標之遊戲卡匣，所辯並未販賣等語，不 足採信。至於被告另具狀請求傳喚張惠通證明係其告知始知為盜版品，並將之收存 於倉庫內，但被告確有將所販入存放隔壁店面之盜版卡匣伺機出售等情，已如前述 ，是被告聲請傳喚證人張惠通即無必要。本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、按商標法第六十三條之明知為於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣 罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，只需以營利為目的，予以販入或賣 出，有一於此，其犯罪即為完成。查被告丙○○明知扣案遊戲卡匣係意圖欺騙他 人於同一商品使用相同於附表一所示他人註冊商標之圖樣之商品，竟基於營利之 意思而販入，雖尚未賣出，所為仍係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪 。至關於證人即警員甲○○於於八十九年四月下旬某日，喬裝顧客前往該店以二 、三百元購得電視遊戲卡匣一片部分，因係警員佯欲購買仿冒商標之電視遊戲卡 匣，警員係在調查犯罪事實，原未有購買之意思，但被告既有販賣之故意，則該 次行為仍成立販賣未遂罪。被告先後多次販賣仿冒商標之遊戲卡匣行為，時間緊 接，方法相同，係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連 續犯，依刑法第五十六條之規定，應以既遂犯一罪論，並加重其刑。至於聲請簡 易判決處刑書認被告於右揭時地所販賣之電視遊戲卡匣，均係未經合法授權擅自 重製日商任天堂股份有限公司（下簡稱任天堂公司）享有著作財產權之「ＴＥＴ ＲＩＳ」、「ＡＬＬＥＹＷＡＹ」、「口袋怪獸（金版）」、「ＴＥＮＮＩＳ」 、「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯＬＡＮＤ」等遊戲程式著作（詳如附表二），竟仍於 民國八十五年間及八十八年七月間，在其上開文具店內，連續二次以三千元及六 千元之價格，向該綽號「阿吉」之成年男子販入上開電視遊戲卡匣後，陳列在上 開台北縣汐止市○○○路七十二之二號內，以二百五十元至六百五十元不等之價 格出售予顧客營利，認被告另犯著作權法第八十七條第二款、第九十四條之以犯 明知為侵害著作權之物意圖營利而交付為常業罪。惟經查該罪係以意圖營利而交 付為構成要件，而本件被告之行為既僅係以營利之意思而販入未經合法授權擅自 重製任天堂公司享有著作財產權之「ＴＥＴＲＩＳ」、「ＡＬＬＥＹＷＡＹ」、 「口袋怪獸（金版）」、「ＴＥＮＮＩＳ」、「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯＬＡＮＤ 」等遊戲程式著作之電視遊戲卡匣，其僅販入而未及賣出，就上揭違反商標法部 分，雖仍成立販賣既遂罪，有如上述。然被告既僅有販入行為，惟尚未賣出即被 查獲（證人即警員甲○○蒐證購買部分，亦僅止於未遂），是被告之行為尚未臻 於著作權法第八十七條第二款、第九十三條或第九十四條所規定之「意圖營利而
交付」階段，所為與著作權法第九十四條之以犯明知為侵害著作權之物意圖營利 而交付為常業罪之構成要件有間，從而被告之行為並不成立著作權法第九十四條 之罪，原應為無罪之諭知，惟因起訴書認此部分與前開有罪部分為想像競合犯關 係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告行為並不符合以著作 權法第八十七條第二款規定「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法 侵害他人著作權，而犯同法第九十三條第三款罪之構成要件。該部分應不另為無 罪之諭知，原判決認應成立該罪，而認被告係以一行為同時侵害著作權人及商標 專用權人權益，觸犯著作權法第九十三條第三款及商標法第六十三條之罪，二者 為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之著作權法第九十三條第三款處 斷，自有未當。又查被告犯罪後刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年 月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科 罰金之要件，比較新舊法，修正後新法對被告有利，自應依刑法第二條第一項前 段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項規定，原審未及審酌，亦 有可議。被告上訴猶執陳詞辯稱上訴人店內所有之卡匣、均由各廠商提供、或由 業務員來店內推銷、而一般業務員來店內推銷當上訴人不在時、均由業務員將貨 放置店中收取一定之金額之訂金、待銷售後再行結算或可做退、換貨．綽號阿吉 來店推銷時、自稱與上訴人熟識、由於上訴人不在店內，店員乙○○即不疑有它 將貨品收下，由於該產品製作同原版一樣、令人不查，且上訴人並非專業人員無 法辨別貨品之真偽、雖上訴人無法確定其真偽，認該貨品有問題而將該貨品放置 倉庫、並無準備販賣、而警方喬裝顧客入內購買時、發現倉庫中存放之貨品，因 上訴人不在店中、而臨時代看之鄰居、並無法知其貨品之問題，而喬裝之顧客仍 向臨時代看之鄰居表示購買之意願、所以將貨品售出、但上訴人仍不知該貨品之 真偽、而日商任天堂公司並未曾告知上訴人此產品為偽造不得銷售，更使上訴人 無從依據云云，其上訴雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自屬無可維持， 應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之牟利動機、品行、智識程度、販 賣仿冒商標之盜版遊戲卡匣之數量、所得利益、告訴人所受之損害及犯罪後否認 犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準 。扣案之仿冒商標遊戲卡匣一百零一片，為被告販賣之仿冒商標商品，應依商標 法第六十四條規定宣告沒收；另遊戲卡匣目錄十四本，係供犯罪所用之物，且為 被告所有，業據被告供陳在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 雷 雯 華
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 德 煌
中 華 民 國 九十 年 四 月 十六 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
商標法第六十三條：
條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。