臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二四九號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
甲○○
右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年
度訴字第三七一號，中華民國八十九年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五七、一九四二號）提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產；乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，各科罰金壹仟元，如易服勞役均以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○之家族祖墳「蔡公」之墓地，於民國六十年間，即已占用坐落基隆市○○ 區○○段下坡下段一八二、一八二之一地號國有及台灣電力公司所有之土地，多 年來一向作為家族靈骨塔之用。嗣於八十八年九月間，因地震之故，造成墓地毀 損，墓地之土方崩坍。丙○○明知該處為國有之土地，竟意圖為自己之不法利益 ，未經主管機關許可，於八十八年七月二十四日，擅自僱用不知情之泥水師傅李 萬太、郭美惠、倪天送，將舊墳拆除，並擴大面積另築新墳一座，並增砌擋土牆 ，新墓已經完成，占用面積十九．五平方公尺（即擴大八平方公尺，新占基地坐 落於同小段一八二、一八二之二地號為國有地）。迨八十八年十一月十六日，李 萬太、郭美惠、倪天送抵達現場準備砌墓碑時，經基隆市政府農林課人員會同警 察當場查獲。
二、乙○○於八十八年十月十九日喪父，乃委託風水師甲○○代尋墳墓用地，並築墳 一座，甲○○明知其所尋得坐落於基隆市○○區○○段下坡小段一八二之三、三 五五地號土地，係國有山坡地，竟共同意圖為自己不法利益，未經主管機關許可 ，於八十八年十一月中旬某日，由甲○○僱用不知情之陳三旗，擅自在前開國有 土地內，從事整地砌築墳墓底座，惟墳墓尚未完成，即於同年十一月十六日，被 基隆市政府農林課人員會同警察當場查獲。
三、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、被告三人對於造墳或擴建部分均坦承不諱，被告丙○○且辯稱：其係將舊墳即納 骨塔翻建，不知事先要申請；所謂擴建不過是擋土牆，以免該墳墓崩坍；何況， 其旁都是墳墓，真想擴建也無空間等語；被告乙○○辯稱：其全權委託甲○○負 責；當初其到現場時，見有許多新墳，亦有其他墓地工人在施工，加上甲○○說 是公地，其以為是公墓地；該處範圍廣大，岔路極多，基隆市政府所設禁止設立 墳墓之告示牌又非立於彼等所行小路之入口，故其並未見到該告示牌；何況，其 在得悉該處並非公墓地後，已覓地另葬其父，並未繼續使用該處等語。被告甲○
○辯稱：該處有許多私人墓地，其以為該處是公墓地，不知該處不可造墳；何況 ，其係建墓工人，十年前，已在該地建造墓地，不知何以現在不可造墳等語。二、經查：被告三人自始辯稱彼等不知該處為國有土地，且未見告示牌，亦不知不可 造墳；被告甲○○更辯稱其係建墓工人，十年前，其有在該處建造墓地，不知現 在不可造墓，已如前述；證人即工人李萬太並證稱其聽聞該處係區公所公墓地； 證人即工人李萬太、郭美惠、倪天送、陳三旗亦均證稱不知該處係國有土地，該 告示牌離該處有段距離，其不知有此告示牌等語。被告所辯各節與證人所述內容 雖係一致，然被告甲○○於本院訊問時陳稱「（是否知道使用墳墓要經過申請？ ）知道，要向區公所民政課申請，我們所找的地，是舊的墳地，人家已經遷葬了 。」；「（人家請你找地你是否要去申請？）乙○○委託我找地，我因時間比較 趕的關係，所以就把墓地先整理起來，要讓陳先生看，可以的話再去申請，沒想 到被查到，我就沒做了。「（一般做墳墓是否要有許可？）是的。」；另被告乙 ○○則陳稱「墳墓還沒有做起來，只是先做好擋土牆及先圍起來而已，就被發現 ，我才知道不可以，因我父親不願火葬，長輩又有風水的觀念，我找遍土城、八 里等地，找不到合適的墳墓，後來發現這塊地，有很多墳墓，比我們之前所找的 地，都還像公墓，又因時間緊迫，所以才會選這塊地來用，我承認是有疏失。」 （見本院九十年二月二十七日訊問筆錄）；被告丙○○則陳稱：「我的祖墳於民 國六十幾年間就已經遷到那裡了，而且告示牌並不是以前就設的，是現在才設的 。而且那裡有那麼多墳墓，我才以為可以用，我祖先的墳墓還是在這些墳墓之間 。我是把舊墳拆除，重建新墓，增砌擋土牆，是有擴建一點面積，約有三坪。」 （見本院九十年三月二十日訊問筆錄），故被告等對於該地係屬公地均有認識， 亦知悉在公有地內修築墳墓應經有關單位同意，故被告等雖主張未見到基隆市政 府所設立之告示牌，但渠等既對於在非屬自己所有之土地上設立墳墓應得所有權 人同意或管理機關同意有認識，即難認為被告等具有正當理由可認為其竊佔行為 為法律所許可，故被告等竊佔犯行已臻明確，而應依法論科。三、核被告等所為係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，自應依同條第一項之刑處 斷，被告乙○○與甲○○間有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。 至公訴意旨另以：
(一)丙○○右揭明知基隆市○○區○○段下坡下段一八二、一八二之一地號國有 及台灣電力公司所有之山坡地屬保育區土地，竟未經主管機關許可，擅自雇 工將舊墳拆除。並擴大面積另築新墳一座，並增砌擋土牆、新墓犯行，足生 該山坡地土壤崩塌，有水土流失之虞。
(二)乙○○託甲○○尋得右揭土地係國有山坡地保育區，未經主管機關許可，擅 在該地內，整地砌築墳墓底座尚未完成即被查獲，其已完成之墳墓底座佔用 面積為十一平方公尺，足生該山坡地土壤坍方，有水土流失之虞。因認： (一)丙○○同時涉有山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及水土保持 法第三十二條第一項前段之罪嫌。(二)乙○○、甲○○同時涉有山坡地 保育利用條例第三十四條第二項、第一項之罪最及水土保持法第三十二 條第四項、第一項前段之罪嫌云云。然查：
⑴公訴人認為被告三人涉有前述犯行，係以公訴事實業據被告三人對於造墳
或擴建部分坦承不諱，核與證人李萬太、郭美惠、倪天送所述情節相符， 並有舊墳相片一張及基隆市政府八十八年十一月十九日基府建農字第一 ○八七八二號函詳述查獲之經過，並檢附違規現場勘查紀錄影本在卷可稽 。其次，檢察官會同基隆市政府農林課、基隆市安樂地政事務所人員到場 履勘，並製有履勘筆錄、相片多幀及複丈成果圖附卷足憑。再者，該處雖 有眾多私人擅自佔地造墓，然基隆市政府於該處竪立看板，明示「此處禁 止設置墳墓，違者依法究辦」，被告等自不可能不知情為其論據。 ⑵被告三人對於造墳或擴建部分固坦承不諱，惟均矢口否認其有被訴之罪行 ，被告丙○○辯稱：其係將舊墳即納骨塔翻建，不知事先要申請；所謂擴 建不過是擋土牆，以免該墳墓崩坍；何況，其旁都是墳墓，真想擴建也無 空間等語；被告乙○○辯稱：其全權委託甲○○負責；當其初到現場時， 見有許多新墳，亦有其他墓地工人在施工，加上甲○○說是公地，其以為 是公墓地；該處範圍廣大，岔路極多，該告示牌又非立於彼等所行小路之 入口，故其並未見到該告示牌；何況，其在得悉該處並非公墓地後，已覓 地另葬其父，並未繼續使用該處等語。被告甲○○辯稱：該處有許多私人 墓地，其以為該處是公墓地，不知該處不可造墳；何況，其係建墓工人， 十年前，已在該地建造墓地，不知何以現在不可造墳等語。 ⑶被告三人自始辯稱彼等不知該處為國有土地保護區，既未見告示牌，亦不 知不可造墳；被告甲○○更辯稱其係建墓工人，十年前，其有在該處建造 墓地，不知現在不可造墓，已如前述；證人即工人李萬太並證稱其聽聞該 處係區公所公墓地；證人即工人李萬太、郭美惠、倪天送、陳三旗亦均證 稱不知該處係國有土地保護區，該告示牌離該處有段距離，其不知有此告 示牌等語。被告所辯各節既與證人所述內容一致，其非臨訟杜撰已然可見 。其次，觀之卷附相片（八十九年度他字第三十八號卷第三十頁、第三十 六頁）可知，該告示牌係在左方，入口係在右方。再由證人即基隆市政府 建設局農林課葉長青所述，足以證明當時該入口處尚未設立告示牌。準此 ，被告辯稱本院履勘現場所見該入口處之告示牌乃案發後所新設等情，信 而有徵，並非虛構。尤有進者，證人葉長青尚且證稱：原告示牌在五十公 尺外，若從汐止方向而來，不用經過該告示處（上述他字卷第七十三頁） 等語。準此，再觀之被告三人，或住台北，或住七堵，均係經由汐止方向 而至該處，可見被告辯稱不知該處有「禁設墳墓」之告示牌一節，極有可 能為真，亦即具有高度可能性；何況，該處附近尚有許多八十八年新建之墓地，其前方亦有新墳尚未造好等情，原審八十九年八月三日之現場勘驗 筆錄記之甚明，則被告所辯稱彼等誤認該處為墓地一節，應屬實在，並非 編織。復次，更就被告丙○○而言，被告於八十八年十二月八日，向基隆 市議會陳情，由基隆市議會函請基隆市政府處理後，基隆市政府答覆被告 時，亦認該「墳墓，依據所出具照片顯示，係民國六十四年所建舊墓翻修 ，非屬新濫葬」等語，有基隆市政府八十九年二月十八日（八九）基府建 農字第０一三八二四號函（偵查卷第三十五頁）在卷可稽；如此，一如公 訴意旨所述，其祖墳之設立並非違法，而其祖墳又因地震而損壞，欲期待
被告對其損壞不聞不問，不作翻修，絕不可能，是則被告之翻修行為，不 具期待可能性甚明。又該處新舊墳墓甚多，一如被告所辯，「真想擴建也 無空間」；因此，被告將二十餘年前之舊墓，在原地翻修，加之擋土牆， 增加空間不過八平方公尺，並非顯然異於常情之大翻修，如欲期被告對因 地震而損壞之祖墳不聞不問，不作翻修，亦不合民情。被告將其祖墳，在 其他墳墓包圍下，加以翻修並作少許擴建，擴建部分止於八平方公尺；其 中擋土牆之設，係為防止其墳墓邊緣因雨崩塌，或流往坡下，反而有益於 水土保持。其次，更就被告乙○○而言，被告遠在台北，其委由造墓工人 甲○○全權負責尋找墓地，並不違背常情；而其所設之本案墓地，其上已 長滿雜草等情，原審勘驗筆錄記之甚明，足見被告在知悉該處墓地違法後 ，已覓地另葬其父。再者，就被告甲○○而言，被告不過造墓工人，其任 務只在為他人尋找墓地，其工作只在為他人建造墳墓，故公訴人雖在竊佔 罪之外，另引山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及水土保持法第 三十二條第一項前段之罪，然查：本案之評價仍以竊佔為其基本行為。而 山坡地保育利用條例及水土保持法之各該罪，前者係以開發或經營墳墓用 地，或因而釀成災害，因而致人於死、致重傷；後者係以擅自墾殖、開發 、經營、使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要 件。但本件被告等僅係單純佔用小坪數公有土地更新舊墳或砌築墳墓底座 而已，並無右開罪名構成要件之犯罪行為，自不能遽論以各該罪名。公訴 人認竊佔罪與前開二特別法間，應依特別法優於普通法之原則，優先適用 特別法，又山坡地保育利用條例與水土保持法間，請依法規競合之例，論 以較重之水土保持法第三十二條之罪，容有誤會，而不另為無罪之諭知， 併此敘明。
(四)原審未詳予研求，對被告等為無罪之諭知，自嫌欠洽。檢察官上訴意旨，指 摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等犯罪 之動機、目的、犯罪之情節、犯罪後之態度及其他一切情狀，判處如主文第 二項所示之罰金，並諭知易服勞役之折算標準，以示薄懲。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第四十二條第二項、第三百二十條第二項、第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日
台灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰
法 官 陳 炳 彰
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。
書記官 賴 淑 真
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。