臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更（一）字第二六九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地方法院八十七年度訴字
第一五五三號，中華民國八十七年九月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地
方法院檢察署八十七年度偵字第一０二三二號）提起上訴，經判決後，由最高法院發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之改造槍枝（含彈匣壹個） 壹支沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台 北地方法院判處有期徒刑三月，上訴後，經本院改判處有期徒刑五月確定，於八 十七年十月十六日執行完畢（不構成累犯）。復於七十八年間某日，在臺北市○ ○路安康社區內，收受綽號「國良」之不詳姓名男子所致贈之仿ＣＯＬＴ廠半自 動手槍所換裝自製金屬槍管之具有殺傷力之改造槍枝（含彈匣一個）一支，未經 許可予以持有。迨八十七年五月十七日凌晨一時十分許，在臺北縣永和市○○路 三三號六樓之十一前，因違反麻醉藥品管理條例案件通緝，為警所逮獲，嗣在警 訊時其犯罪未發覺前，自首其持有該具殺傷力之改造槍枝，並帶同警方人員至其 臺北縣永和市○○路三三號六樓之十一住處扣得該具殺傷力之槍枝（含彈匣一個 ）一支。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固迭於警訊及偵、審中坦承其確有於前揭時、地，未經 許可，收受綽號「國良」者所致贈之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍所換裝自製金屬槍 管之具有殺傷力之改造槍枝（含彈匣一個）一支，並予以無故持有，嗣於八十七 年五月十七日凌晨一時十分許，在臺北縣永和市○○路三三號六樓之十一前，因 違反麻醉藥品管理條例案件通緝，為警所逮獲，嗣在警訊時其犯罪未發覺前，自 首持有槍枝等情不諱，惟矢口否認該槍枝具有殺傷力，辯稱：綽號「國良」者交 付該槍枝時，零件已經鬆脫，拉一下滑套時，槍枝零件即掉下來，故認係已損壞 不能使用之玩具手槍，才會一直持有，從未擦拭上油保養，故可看出頗有銹損等 語。惟查：
（一）質諸證人（即當時查護被告之員警）鄭任傑於原審到庭證稱：「我們在竹林路 逮獲，他就坦承他有槍枝，且自動並帶我們到他住處取出槍枝」等語（見原審 卷第十六頁背），足徵與被告之前後供述一致，而與事實相符。（二）被告所有扣案之槍枝，如照片所示（見八十七年偵字第一○二三二號卷第十四 頁），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以「性能檢視法」、「試射 法」予以鑑識結果，認「該槍枝係仿ＣＯＬＴ廠牌半自動手槍製造之金屬玩具
槍改換自行車造之金屬槍管而成之改造槍枝，機械性能良好，具有殺傷力」， 有該局八十七年五月二十一日刑鑑字第三四四四二號鑑驗通知書一紙附卷可憑 （見八十七年偵字第一○二三二號卷第二十四頁），誠無將零件已脫落之槍枝 誤判為機械性能良好具殺傷力槍枝之可能，嗣經原審法院調取該槍枝加以勘驗 後，亦認該槍枝外觀完好，並未損壞情形，經實際扣按扳機試驗，亦可擊發無 零件脫落情形發生，亦有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第二十四頁） ，足徵該槍枝確係具殺傷力全屬完好之改造槍枝無訛，復有該改造槍枝（含彈 匣一個）乙支扣案足憑，被告於上訴意旨所辯其毫無殺傷力等詞，洵係卸責圖 免之詞，委不足採，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可 發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又被告雖自七十八年間即無故持有該 具殺傷力之改造槍枝，惟未經許可繼續持有改造槍枝罪，係實質上一罪，屬行為 之繼續，其犯罪完成時，係在行為終了時，被告係在八十七年五月十七日始為警 查獲，自應適用查獲時之槍砲彈藥刀械管制條例論處，並無新舊法比較問題，併 此敘明。又按所謂之自首，係以行為人對未發覺之罪，向有偵查權之機關告言其 罪，而接受裁判為要件。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人 犯罪為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍 須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂 已發生嫌疑，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自 白，不能認為自首，最高法院二十六年上字第四八四號、七十二年台上字第六四 一號分別著有判例可資參照。惟質諸查獲本案之警員鄭任傑原審調查時已證稱： 「我們在竹林路查獲，我們盤問他（指被告）槍枝之事後，我們就帶他回去，他 就坦承他有槍枝，且自動的拿出來。」、「我們是片面得知（被告擁有槍枝）， 不敢確定，我們也有查問他（指被告）槍枝之事，他就坦承擁有槍枝，並帶我們 到他住處取出槍枝」等語（見原審卷第十六頁反面），顯見當時警方辦案人員僅 係片面得知，被告可能非法持有槍枝，惟尚乏確切之証據以合理懷疑被告非法持 有槍枝，應尚屬主觀之懷疑，洵難認警方辦案人員當時已有確切之根據得為合理 之懷疑，被告在警方人員盤問時，即坦承其確有非法持有改造槍枝犯行，帶同警 方人員至其家中取出該改造槍枝，並自動願接受裁判，徵諸所述核與刑法自首要 件相符，爰依法減輕其刑。
三、原審以被告等罪証明確予以論科，固非無見，惟查被告係屬自首，原審誤認其非 自首，未依自首規定減輕其刑，尚有未洽；且參司法院大法官釋字第四百七十一 號解釋意旨：保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束身體、自由等之處置 ，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及 刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告 ，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之 期待性相當。是犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，仍 應依上開解釋之意旨，審酌個案犯罪之情節以及行為人所表現之危險性及對於其 未來行為之期待性，依比例原則適切考量結果，如確有宣告保安處分之必要者， 始得依該條項之規定宣告強制工作，非謂凡觸犯該條項所列舉之罪者，不問是否
有宣告保安處分之必要，均須一律依該條項之規定令入勞動場所強制工作，本件 被告既經自首且願受法律制裁，自悔其過，並請庭上酌情量刑，足徵並無適用強 制工作保安處分之必要，原審未詳細酌，率為諭知令人勞動場所，強制工作三年 ，顯於法有違，是被告（即上訴人）上訴意旨執此上訴為有理由，原判決既有可 議，自無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、 所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處其有期徒刑壹年，併科罰金新台幣壹萬 元，並就罰金部分諭知以新台幣玖佰元，即銀元叁佰元為易服勞役之折算標準， 以示懲儆。另扣案之具殺傷力之改造槍枝乙支（含彈匣一個），係屬違禁物，依 刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，併於敘明。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十八條第一 項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰 鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如 主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日
台灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 王 振 與
法 官 蔡 光 治
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 才 生
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。