臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第342號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 葉慶祥
選任辯護人 簡燦賢律師
林怡君律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第3998、4223號），本院判決如下：
主 文
葉慶祥犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。如附表一所示之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。如附表二所示之刑，應執行有期徒刑玖月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（合計毛重拾柒點貳捌公克，含包裝袋陸只）均沒收銷燬之。
事 實
一、葉慶祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，非依法令不得持有及販賣，竟意 圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式及金額 ，販賣如附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命予附表 一所示之交易對象共5 次。
二、葉慶祥明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，並經行政院 衛生福利部明令公告列為禁藥管理，非依法令不得持有及轉 讓，竟分別基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，而為下列行為：
（一）於民國105 年6 月30日晚間7 時27分許，經羅榮權使用門 號0000000000號行動電話與其門號0000000000號行動電話 聯絡後，在其位於花蓮縣○○鎮○○里○○00號住處，轉 讓重量不詳，但僅得供一次施用量（純質淨重未達10公克 ）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予羅榮權1 次。（二）於同年7 月間某日，在其位於花蓮縣玉里鎮之田地內，轉 讓重量不詳，但僅得供一次施用量（純質淨重未達10公克 ）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予曾崇榮（起訴書誤 載為曾崇發，應予更正，下同）1 次。
（三）於同年10月24日晚間10時許，在雲林鎮虎尾鎮某汽車旅館 內，轉讓重量不詳，但僅得供一次施用量（純質淨重未達 10公克）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予曾崇榮1 次 。
三、嗣為警先後報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官向本院聲請 對羅榮權所持用0000000000號行動電話及葉慶祥所持用0000 000000號行動電話實施通訊監察，並於同年10月26日上午6
時許為警持本院核發之搜索票，在葉慶祥上址住處扣得其所 有供本案販賣第二級毒品所用之行動電話1 支（含行動電話 門號0000000000號SIM 卡1 張）及第二級毒品甲基安非他命 6 包（合計毛重17.28 公克）。
四、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告暨臺灣花蓮地方法院檢察署 檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。查就檢察官所提出之各項證據，被告葉慶祥 及其辯護人對於證據能力部分表示均無意見等語（見本院卷 第44頁背面），而本案以下所引用之各項證據，當事人及辯 護人復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等 證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作 成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核 與證人張雅各、陳漢軍、羅榮權、曾崇榮證述情節相符，復 有本院105 年度聲監字第144 、197 號、105 年度聲監續字 第96、108 、123 號通訊監察書暨所附電話附表、通訊監察 譯文、花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1 份在卷可佐（花蓮縣警察局鳳林分局刑案偵查卷第46 至50、163 至203 頁），另有上開手機扣案為證。又按販賣 毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為 ，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有 償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故 無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓 與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上第1651號判 決意旨參照）。查被告固於本院審理時供稱：伊販賣毒品沒 有賺錢，也沒有從裡面拿來施用，他們用的量都超過伊買的 錢等語（見本院卷第77頁），惟考量販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價
格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上揭販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販 入毒品之價格與欲售出價格之差價若干，然而，近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情，一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於 再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命 刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素 而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或 有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱 未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。準此，被告於附表一所示時間，以附 表一所示之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示 之人，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。從而，本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而安非他 命類藥品（包括甲基安非他命）並經行政院衛生署（現改 制為行政院衛生福利部）以75年7 月11日衛署藥字第5976 27號函公告禁止使用在案，應列入藥事法第22條第1 項第 1 款之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，不得非法轉讓。是行為 人明知為甲基安非他命而轉讓予他人，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成 藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應 依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金」。93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他命達 淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害 防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之
一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭 毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依 重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1 項 之規定處斷（最高法院99年度台上字第6393號、100 年度 台上字第647 號、101 年度台上字第292 號判決意旨參照 ）。查被告上揭3 次轉讓第二級毒品甲基安非他命予成年 人羅榮權、曾崇榮，均未逾純質淨重10公克以上，則被告 於上揭時、地轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，皆應 依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處。
（二）是核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄第二項所為，均係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告販賣及轉讓禁 藥即第二級甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，各為其後販賣第二級毒品及轉讓禁藥之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭各次販賣第二級毒 品及各次轉讓禁藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
（三）被告前於104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年度易 字第106 號判處有期徒刑4 月確定，於104 年9 月2 日易 科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷 足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為不得加重之無期 徒刑外，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。（四）被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審判時 均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，並就法定本刑為不得加重之無期徒刑以外者， 依刑法第71條第1 項與前開加重事由先加後減之。至其雖 於偵查及審判中均自白上揭轉讓禁藥之犯行，但藥事法關 於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之 規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定 之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照） ，併予指明。
（五）毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲 者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言 。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查 及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品 上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼 衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍 有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院
審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動 偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定函送檢察官 偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒 品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破 獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係 於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞 辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其 刑之規定，以資審認（最高法院98年度台上字第1765號判 決意旨參照）。查被告於警詢時供陳其毒品來源為綽號「 阿福」之人在卷（見同上刑案偵查卷第19頁），其於本院 訊問時則供稱：其毒品來源為綽號「MIGI」之人等語（見 本院卷第15頁）。而經本院函詢臺灣花蓮地方法院檢察署 及花蓮縣警察局鳳林分局，均未有因被告於警詢、偵查中 供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺灣花蓮 地方法院檢察署105 年12月20日花檢和愛105 偵3998字第 25137 號函及花蓮縣警察局鳳林分局105 年12月23日鳳警 偵字第1050017730號函各1 件在卷足憑（見本院卷第51、 53頁），是無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或 免除其刑。至辯護人雖於本院審判中，聲請調查被告手機 通聯紀錄及通訊錄內電話以查詢上游「謝米奇」及「張永 福」之詳細資料，惟被告於本院審判中始供出上開毒品來 源以供偵查，其身分可否特定，已有疑問在先，縱可依通 聯紀錄或通訊錄查得詳細資料，仍難認已有相當事證可認 定渠等為被告之毒品來源，尚無從期待偵查機關可在辯論 終結前查獲其他正犯或共犯以符合上開規定，故認無調查 之必要，附此敘明。
（六）又被告辯護人固為被告辯護以：被告家中長期務農，被告 之妻膝部關節開過刀無法從事務農工作，家中有2 名幼子 尚在求學，需要被告返家負擔勞力繁忙之務農工作，請依 刑法第59條規定減輕其刑等語。惟查，被告以販賣第二級 毒品甲基安非他命之方式圖利，縱獲利非鉅，但實已危害 社會及國人健康甚重，客觀上難認被告本案販賣毒品有何 足以引起一般人同情之緣由，又其本案販賣第二級毒品次 數達5 次，情節並非輕微，參酌藥事法第83條第1 項之法 定刑非重，而毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑， 經本院認應依同條例第17條第2 項減輕後，客觀上尤難認 被告有犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重， 而有傷一般國民對於法律情感之情形，無適用刑法第59條 規定酌減其刑之餘地，併予說明。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法制禁令，販賣
及轉讓毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其 他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕 ，惟念及被告犯後均能坦承犯行，態度良好，兼衡被告各 次販賣及轉讓毒品之數量及金額，暨其自述為國中畢業之 智識程度、務農、家庭經濟狀況不佳（見本院卷第77頁背 面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所 處之刑不得易科罰金之罪與得易服社會勞動之罪分別定其 應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）被告如事實欄第二項（一）之行為後，刑法第2 條第2 項 規定修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」。而該規定係關於新舊法比較適用之準據法 ，其本身無關行為可罰性要件之變更，故如有涉及沒收之 問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用 裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。
（二）查本件扣案之行動電話1 支（含行動電話門號0000000000 號SIM 卡1 張），為被告所有供本案附表一編號1 、2 、 4 、5 所示販賣第二級毒品及事實欄第二項（一）所示轉 讓禁藥使用等節，經被告自承無訛（見本院卷第77頁）， 復有上述通訊監察譯文可稽，是上開行動電話，於被告販 賣第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，於前揭各次販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告 沒收，而於轉讓禁藥部分，則依刑法第38條第2 項前段規 定，於前揭轉讓禁藥所處罪刑主文項下宣告沒收。而被告 本案販賣第二級毒品之犯罪所得則未據扣案，惟仍應依刑 法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各次販賣第二 級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）另扣案之第二級毒品甲基安非他命6 包，被告供承係供己 使用明確（見本院卷第77頁），而扣得上開毒品之時間， 距本案最後一次販賣毒品之時間，已約有1 個月之差距， 又證人曾崇榮於偵查中證述：105 年10月24日晚間10時許 ，在雲林縣虎尾鎮某汽車旅館係與被告一起以玻璃球燒烤 方式施用，是被告請伊用的等語（見臺灣花蓮地方法院檢 察署105年度他字第1120號偵查卷第49頁背面），依其所 述，被告係自己施用之同時，轉讓予證人曾崇榮，則被告 稱上開毒品為供其施用，應非子虛，而卷內尚乏證據上開 毒品為其販賣及轉讓剩餘，惟仍屬查獲之第二級毒品，且 上開毒品之包裝袋與各該毒品亦難以完全析離，故不問屬 於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段
規定沒收銷燬之。至扣案之分裝袋1批，被告固坦承為其 所有，惟否認係供本案犯罪之用，卷內復無其他證據足資 證明其為供被告本案犯罪所用，爰不宣告沒收，末此指明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官羅國榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃光進
法 官 林敬超
法 官 黃柏憲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 汪郁棨
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一
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│編│交易對象及│交易時間│交易地點│交易金額│主文 │
│號│聯絡方式 │ │ │及數量 │ │
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│1 │張雅各使用│105 年9 │被告位於│以1,000 │葉慶祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │門號097863│月6 日晚│花蓮縣玉│元販賣甲│處有期徒刑參年玖月。扣案之行│
│ │4670號行動│間8 時34│里鎮萬麗│基安非他│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │電話與被告│分許後未│20號住處│命0.7 公│九七八○七九五三三號SIM 卡壹│
│ │所持用門號│久 │ │克 │張）沒收之。未扣案之犯罪所得│
│ │0000000000│ │ │ │新臺幣壹仟元沒收之，於全部或│
│ │行動電話聯│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │絡 │ │ │ │，追徵其價額。 │
├─┼─────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│2 │張雅各使用│105 年9 │被告位於│以1,000 │葉慶祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │門號097863│月21日下│花蓮縣玉│元販賣甲│處有期徒刑參年玖月。扣案之行│
│ │4670號行動│午4 時50│里鎮萬麗│基安非他│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │電話與被告│分許後未│20號住處│命0.7 公│九七八○七九五三三號SIM 卡壹│
│ │所持用門號│久 │ │克 │張）沒收之。未扣案之犯罪所得│
│ │0000000000│ │ │ │新臺幣壹仟元沒收之，於全部或│
│ │行動電話聯│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │絡 │ │ │ │，追徵其價額。 │
├─┼─────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│3 │陳漢軍騎車│105 年9 │被告位於│以1,000 │葉慶祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │至被告位於│月中旬某│花蓮縣玉│元販賣甲│處有期徒刑參年玖月。未扣案之│
│ │花蓮縣玉里│日晚間7 │里鎮萬麗│基安非他│犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，│
│ │鎮萬麗20號│時許 │20號住處│命0.7 公│於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │住處向被告│ │ │克 │行沒收時，追徵其價額。 │
│ │購買甲基安│ │ │ │ │
│ │非他命 │ │ │ │ │
├─┼─────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│4 │陳漢軍使用│105 年9 │被告位於│以2,000 │葉慶祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │門號098946│月25日下│花蓮縣玉│元販賣甲│處有期徒刑參年拾壹月。扣案之│
│ │1154號行動│午5 時16│里鎮萬麗│基安非他│行動電話壹支（含行動電話門號│
│ │電話與被告│分許後未│20號住處│命1.4 公│○○○○○○○○○○號SIM 卡│
│ │所持用門號│久 │ │克 │壹張）沒收之。未扣案之犯罪所│
│ │0000000000│ │ │ │得新臺幣貳仟元沒收之，於全部│
│ │行動電話聯│ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │絡 │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│5 │羅榮權使用│105 年9 │被告位於│以5,000 │葉慶祥販賣第二級毒品，累犯，│
│ │門號098126│月16日晚│花蓮縣玉│元販賣甲│處有期徒刑肆年參月。扣案之行│
│ │0669號行動│間9 時36│里鎮萬麗│基安非他│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │電話與被告│分許後未│20號住處│命8 公克│九七八○七九五三三號SIM 卡壹│
│ │所持用門號│久 │ │ │張）沒收之。未扣案之犯罪所得│
│ │0000000000│ │ │ │新臺幣伍仟元沒收之，於全部或│
│ │行動電話聯│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │絡 │ │ │ │，追徵其價額。 │
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附表二
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│ 犯 罪 事 實│ 主 文 │
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│事實欄第二項│葉慶祥明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑│
│（一） │肆月。未扣案之行動電話壹支（含行動電話門│
│ │號九七八○七九五三三號SIM 卡壹張）沒收之│
│ │。 │
├──────┼────────────────────┤
│事實欄第二項│葉慶祥明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑│
│（二） │肆月。 │
├──────┼────────────────────┤
│事實欄第二項│葉慶祥明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑│
│（三） │肆月。 │
└──────┴────────────────────┘