臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度原重訴字第2號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 高天漢
選任辯護人 吳漢成律師（經財團法人法律扶助基金會指派）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105年度偵字第2584號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含改造之氣芯及彈簧），沒收之；又犯非法販賣空氣槍未遂罪，處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含改造之氣芯及彈簧），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。緩刑期間付保護管束，並接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育肆場次。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關之許可，不 得擅自製造、持有及販賣，竟未經許可，基於製造、持有及 販賣具殺傷力空氣槍之犯意，於民國103年間某日透過拍賣 網站，以新臺幣（下同）8,000元之價格，向真實姓名年籍 不詳之人購買不具殺傷力之空氣槍1枝。甲○○於收到上開 空氣槍後進行測試，因原廠動力較不足，為確保射擊準確性 並增加該槍枝擊發強度，甲○○竟基於製造具有殺傷力空氣 槍之犯意，先上網查詢相關資訊後，即另行購買威力較強大 之氣芯及彈簧，以增加槍枝之發射動能，使該空氣槍安裝此 經改造之氣芯及彈簧後，具有殺傷力，以此方式未經中央主 管機關許可，而製造具有殺傷力之空氣槍並持有之。另甲○ ○於104年9月上旬某日，因家中子女就學需要，遂另基於販 賣具有殺傷力之空氣槍之犯意，在其位於臺東縣臺東市○○ 路○段000巷000弄0號居所處，以電腦設備連結網際網路， 以其申設之「高浚翰」臉書帳號登入臉書社團「東大二手物 品交流版」，刊登拍賣上開空氣槍之訊息，在該社團網頁刊 登出售上開空氣槍及改裝配件之訊息，經臺東縣警察局大武 分局員警於104年9月5日16時36分許執行網路巡邏勤務時發 現上開訊息，隨即佯裝買家與甲○○聯繫，佯與甲○○達成
購買上開空氣槍及改裝之氣芯及彈簧之合意。其後，依甲○ ○指示，在同月23日將3,500元匯款至不知情之高弘旭即甲 ○○之子所有之中華郵政公司00000000000000號帳戶，再由 甲○○將上開空氣槍及改造之氣芯及彈簧寄送予佯裝買家之 警方，惟因警方並無購買空氣槍之真意，致甲○○販賣該空 氣槍行為未完成而未遂。嗣將上開空氣槍及改造之氣芯及彈 簧送內政部警政署刑事警察鑑定，結果為具殺傷力，而悉上 情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1 之 規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務 現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、 團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦 前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送 請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑 定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選 任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人 員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告， 亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，同 具有證據能力。查本件扣案之空氣槍（含改造之氣芯及彈簧 ），係由臺東縣警察局大武分局，依上開規定送請內政部警 政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告（見偵卷第6至8 頁反面），自有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執， 是堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備及審理程 序中坦承不諱，並有本院核發搜索票影本暨搜索、扣押筆錄 、高浚翰與Ahu Asin臉書對話紀錄、本案空氣槍及匯款單照
片、寄件包裹及宅配通單據、扣押非制式長槍及試射槍孔照 片、臺東縣警察局氣體動力式槍枝(空氣槍)動能初篩報告表 、鑑定照片、中華電信預付卡門號「0000000000」使用者查 詢、親友關係查詢結果報表、內政部警政署刑事警察局105 年10月14日刑鑑字第1050094733號鑑定書各1份等附卷可稽 ，而扣案之空氣槍1枝（含改造之氣芯及彈簧），經送內政 部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑 定，認送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認 係氣體動力式，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經 以金屬彈丸試射3次，其中彈丸（直徑5.995mm、質量0.884g ）最大發射速度為196.0公尺/秒，計算其動能為16.9焦耳， 換算其單位面積動能為59.8焦耳/平方公分，又依日本科學 警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方 公分，則足以穿入人體皮肉層，依內政部警政署刑事警察局 對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方 公分，則足以穿入豬隻皮肉層，依美國軍醫總署定義，彈丸 撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥 能力等節，此有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書暨鑑定 照片4張在卷可憑（見偵卷第6至8頁反面），足認被告自白 與事實相符。
二、按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷 力，因具創設性，皆屬「製造」，司法院院字第2422號解釋 及最高法院73年台上字第1689號判例可資參照。又按所謂製 造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行 為亦屬製造行為之一種，最高法院86年度台上字第7558號、 92年度台上字第924 號判決意旨亦可參照。再按槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第1項所稱「製造」，係指將槍枝材料組合 成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷 力之槍枝而言，最高法院100年度台上字第578號判決意旨復 可參照。查本件扣案之空氣槍安裝原未經改造之氣芯及彈簧 時，本不具殺傷力，被告將扣案之氣芯及彈簧安裝在該空氣 槍上，使該空氣槍因而具有殺傷力，揆諸前開說明，自屬製 造行為無疑。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
四、論罪科刑：
㈠按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，最高法 院90年度台上字第3270號裁判要旨可資參照。另按未經許可 製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造
槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍 彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行 為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可 製造槍彈一罪，最高法院90年度台上字第2579號裁判意旨亦 可參照。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第1項之非法製造空氣槍罪及同條例第8條第5項、第1項之非 法販賣空氣槍未遂罪。其製造空氣槍後持有上開空氣槍之行 為，為製造之行為所吸收，不另論罪。又被告另行起意販賣 本案空氣槍後持有空氣槍之低度行為，為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告所犯上開非法製造空氣槍罪及非法 販賣空氣槍未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈡減刑部分：
⒈又被告於臉書社團網頁刊登出售訊息，並依約與佯裝為買家 之員警宅配寄送本案空氣槍（含改造之氣芯及彈簧）而欲完 成交易行為，因而為警查獲，始未完成交易，顯已著手販賣 之犯罪行為實行而不遂，為未遂犯，就販賣空氣槍部分，爰 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 ⒉又被告製造具殺傷力之空氣槍後，僅用於家中擺設裝飾及打 紙箱靶娛樂使用，亦未用以從事犯罪行為，僅因其父親甫手 術完畢需療養及養育小孩等原因，需款甚急，始將空氣槍販 賣他人，且查無確切事證可認被告持有扣案空氣槍有其他危 害他人情事，是被告本案非法製造空氣槍及非法販賣空氣槍 未遂之情節輕微，檢察官基於其客觀性義務，亦請求依槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑，業經本案 起訴書記載明確，爰就被告所犯之非法製造空氣槍罪及非法 販賣空氣槍未遂罪，均依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項 規定，減輕其刑，並就被告所犯非法販賣空氣槍未遂部分依 法遞減其刑。
⒊就被告非法製造空氣槍罪部分：雖立法院依大法官會議釋字 第669號解釋，增訂槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項，做 為犯罪情節輕微減輕其刑之依據，惟依大法官會議釋字第 669 號解釋意旨，認雖犯該罪，惟「對違法情節輕微、顯可 憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑 度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負 責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致 罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪 而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定， 對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法 第23條之比例原則」，及依大法官許宗力於該解釋之協同意
見書所載「製造、販賣、運輸空氣槍的行為態樣，至多近似 於實害犯罪之預備或幫助階段，但其刑度較諸刑法中所列各 預備犯罪都要更重，如刑法第二百七十二條第三項之預備殺 人罪（二年以下有期徒刑）、刑法第一百八十五條之一第四 項之預備劫機罪（三年以下有期徒刑）或刑法第一百零一條 預備陰謀暴動內亂罪（一年以上七年以下有期徒刑）。製造 、販賣、運輸有殺傷力之空氣槍所造成的危險，是因為這些 工具最後可能被用於殺人、性侵害、劫機等犯罪行為（用於 暴動內亂大概有點勉強），但當性侵害如此嚴重之實害發生 ，或行為人在犯罪計畫之中進行預備殺人、劫機、暴動內亂 時，立法者對其非難評價均尚低於非為犯罪意圖而非法製造 空氣槍，不禁令人質疑其合理性，由刑法體系整體比較觀之 ，係爭規定刑度確實嚴峻，已有罪刑失衡之虞。…最後本席 必須善意提醒立法者，切莫誤認對特別刑法中的重刑規定， 只要一律設置衡平條款即為合憲。固然衡平條款配合刑法第 五十九條規定，已經能大幅降低刑罰的嚴峻性，不過針對特 別刑法的目的位階、適合性、必要性、相當性、明確性等， 仍將面臨司法者愈益嚴格的檢視。蓋在嚴格審查標準下，眾 多特別刑法規定以嚴刑峻罰作為維護治安之手段，是否能提 出實證基礎支援其適合性與必要性，本席有理由對之不敢樂 觀。係爭規定刑度一再提高，對治安是否有長足之貢獻猶未 可知，但本案原因案件被告數人之家庭、事業、生涯規劃， 業因重刑當前而瀕於破碎，面臨最低五年有期徒刑的牢獄之 災，但其身陷囹圄所為何來？不過出於娛樂之用，而置換合 法空氣槍中區區一條彈簧而已。被告若非有幸遇到深富人權 觀念的法官裁定停止訴訟聲請解釋，恐怕早已入監執行。人 民在刑事訴訟程序中面對嚴酷刑罰的恐懼、面對無謂刑罰的 怨懟，立法者是否能體會？本席不憚其煩，再次懇切呼籲立 法機關務必檢討特別刑法中重刑規定之構成要件是否嚴謹、 刑度是否合宜，期許見樹不見林的重刑迷思終有終結之一日 ，讓刑罰在我國早日成為名實相符的最後手段。」另大法官 黃茂榮於該號解釋之協同意見書亦載「立法機關應於一年內 依本解釋意旨修正本條例第八條第一項關於空氣槍部分之最 低法定刑的規定，使法院在審理此種案件時，有依刑法第七 十四條規定宣告緩刑之可能。」另大法官許玉秀及林子儀， 亦提出協同意見書載明「槍砲彈藥刀械管制條例的立法意旨 ，在於防制暴力犯罪，所以針對供自己或他人犯罪之用，而 製造、販賣、運輸受管制的槍砲彈藥刀械，均設置高度法定 刑予以處罰。關於空氣槍部分，係爭條例第八條第三項，已 規定無期徒刑或七年以上有期徒刑。相較之下，出於休閒、
娛樂目的而製造、販賣、運輸有殺傷力的空氣槍，法定刑度 為無期徒刑或五年以上有期徒刑，僅最低法定刑相差二年， 差異甚小。此外係爭規定僅為第八條第三項的危險犯規定， 就侵害人民生命、身體、自由、財產等法益的犯罪而言，為 預備犯的性質，與其他預備犯的類似規定，係爭規定的最高 與最低法定刑度顯然過高，而沒有正當立法理由。」（以上 參見大法官會議釋字第669號解釋相關意見書）。亦即對違 法情節輕微、顯可憫怒之個案，並不排除再適用刑法第59條 之規定，並得為緩刑之宣告。又刑法第59條所謂「犯罪之情 狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並 不排除第57條所列舉十款事由之審酌，最高法院80年度台上 字第3694號判決可資參照。本院審酌被告並無前科，素行良 好，現有正當工作，並扶養一名就讀國中之子女及照顧生病 之父親（見本卷第27頁至第42頁、偵卷第15頁至第21頁）。 再參以被告本身為排灣族原住民，本可依相關規定申請持有 獵槍，而本件被告製造具殺傷力空氣槍之方式僅為換裝網路 購買之改造氣芯及彈簧，其製造方式簡單，且卷內亦無相關 證據可認本案空氣槍（含改造之氣芯及彈簧）非用於被告家 中擺設裝飾及被告閒暇時打紙箱靶娛樂使用，亦未查獲被告 用該空氣槍用以從事其他犯罪行為，足見被告製造上開槍枝 之目的，應係用於娛樂，並無證據證明被告有想供人犯案之 目的，本院參酌上情及被告甲○○之素行、犯罪動機、目的 、手段及造成社會整體侵害程度等各項情狀，並相較槍砲彈 藥刀械管制條例非法製造空氣槍罪之法定刑為無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金，認縱令 被告甲○○科以經依同法第8條第6項之規定減輕其刑後之最 低處斷刑，仍有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗 法則為檢驗，其刑猶嫌過重，是被告甲○○就此尚具堪值憫 恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，期使輕重得宜、 罰當其罪，俾合罪刑相當原則。
⒋被告所犯非法製造空氣槍罪及非法販賣空氣槍之行為，均具 有上述兩種減輕其刑之事由，爰依刑法第70條遞減之。 ㈢爰審酌具有殺傷力之空氣槍係高度危險之物品，非經主管機 關許可，不得擅自製造、持有及販賣，被告甲○○漠視法令 ，為供己打靶自娛，即非法製造完成具有殺傷力之空氣槍1 枝並進而販賣未遂，所為非是，惟念其並未持以另犯他案， 對社會治安及他人身體、生命安全潛藏之危害尚非甚鉅，且
犯後坦承不諱、態度尚佳，避免司法資源無謂耗損，又其職 業為送貨司機、家庭經濟狀況勉持，學歷為高職畢業、扶養 1名就讀國中之子女及領有輕度身心障礙之父親高進天，且 父親因心臟疾病，需定期至馬偕紀念醫院臺東分院就診等一 切情狀（見本卷卷第27頁至第42頁、偵卷第15頁至第21頁） ，分別量處如主文所示之刑，且就宣告併科罰金刑部分，均 諭知如易服勞役之折算標準，併依刑法第51條第5款、第7款 之規定，定其應執行之刑如主文所示，罰金部分諭知易服勞 役之折算標準。
㈣末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮致罹刑 章，嗣於偵審中均坦承犯行，甚有悔意，足認其經此偵審程 序及科刑宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，因認上開對 被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。復斟酌被告非法製造 空氣槍及非法販賣空氣槍未遂之行為，對公眾之安全仍有一 定程度之危害，為期被告於緩刑期間內，深知戒惕，並從中 記取教訓，導正其行為及法治觀念，且考量被告家中目前經 濟狀況均需由其負擔，及檢察官基於刑事訴訟法第2條客觀 性義務，在起訴書載明被告目前家中之情形，為避免緩刑條 件造成被告所承擔之家庭功能失常，爰依刑法第74條第2項 第8款規定，併命被告應接受法治教育4場次，暨另依刑法第 93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀 能使被告於保護管束期間，確實明瞭其行為所造成之危害， 並培養正確法治觀念，被告於本案緩刑期間若違反上開所定 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷 其緩刑之宣告，附此敘明。
㈤宣告沒收之物：
查刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並於被 告行為後之105 年7 月1 日施行。依修正後即現行（以下省 略「修正後即現行」等字）刑法第2 條第2 項規定，沒收應 適用裁判時之法律。茲就本案沒收部分敘明如下： ⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號00000000 00號，含改造之氣芯及彈簧）係違禁物，應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。
⒉又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項定有明文；且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘 因之立法意旨，不問成本、利潤，均應沒收。本件被告販賣
扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含改造之 氣芯及彈簧），已自員警處收得匯入3,500元之價金，核屬 被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，毋庸 扣除任何成本，宣告沒收；並依同條第3項規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊此外，又刑法修正前宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收 已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由修正前刑法第51條第9款 獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行 之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告 。是以本件不合併宣告沒收扣案空氣槍1枝。另緩刑之效力 不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑法第74條第5項亦 有明文。故本件沒收之宣告，均不受前述緩刑宣告影響，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第6項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第59條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第70條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第74條第5項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼偵查起訴，由檢察官乙○○到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 吳宗航
法 官 蔡政晏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
書記官 陳昭穎
論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。