臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度原訴字第16號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 林育安
選任辯護人 李百峯律師（經財團法人法律扶助基金會指派）
被 告 陳智毅
選任辯護人 傅爾洵律師（經財團法人法律扶助基金會指派）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等案件，經檢察官提
起公訴（105年度偵字第63號），本院判決如下：
主 文
林育安未經許可，共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○），沒收之。又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之藍波刀壹把，沒收之。
陳智毅未經許可，共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○），沒收之。又共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之藍波刀壹把，沒收之。
事 實
一、林育安明知具有殺傷力之改造槍枝及子彈均屬違禁物，非經 主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力改造手槍及 子彈之犯意，於民國100年間，在臺北市某酒店上班時，因 代真實姓名年籍不詳之成年男子鄭豐錡清償在該店內消費之 金額，鄭豐錡即以仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而 成之具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號分別為00000 00000號）及具殺傷力之非制式子彈3顆（均係由直徑8.9mm 之非制式金屬彈頭而成）交付林育安作為借款之擔保物，林 育安竟予收受並置放在身邊，至其返回臺東後，另將上開槍 彈放置在其位於臺東縣○○市○○路0段000巷000號住處附 近田裡肥料堆底下，而未經許可持有之。林育安又因於104 年12月1日，就毒品交易與蔡昇樺、莊景棠發生衝突，雙方 遂相約於104年12月2日14時許，在臺東縣臺東市知本火車站 附近圓環談判。林育安因蔡昇樺、莊景棠有兩人，唯恐吃虧 失利，乃告知陳智毅上情，並請陳智毅到場助勢。林育安為 免落於下風，即攜帶上開槍彈前往，陳智毅則攜帶藍波刀1 把前往。陳智毅則基於與林育安共同持有具殺傷力槍枝、子 彈之犯意聯絡，由林育安將上揭手槍（已裝有子彈3顆）放
置在陳智毅腰間，再由陳智毅騎乘車牌號碼000-000號之重 型機車附載林育安前往臺東縣臺東市知本火車站附近圓環談 判。雙方到場後，因林育安與蔡昇樺、莊景棠一言不合，蔡 昇樺、莊景棠作勢欲下車對林育安不利，陳智毅見狀旋持前 述槍枝朝蔡昇樺、莊景棠所駕駛之車牌號碼000-0000號自用 小客車後置物箱射擊，蔡昇樺、莊景棠因忌憚林育安、陳智 毅持有槍枝，即駕車離開現場。迨蔡昇樺、莊景棠駕駛之車 輛行駛至同市吉泰路與雲南路口，因該處道路施工車輛無法 馬上通過，陳智毅亦騎乘上開機車搭載林育安行經該處，詎 陳智毅、林育安共同基於傷害之犯意聯絡，由陳智毅以藍波 刀朝莊景棠胸口及蔡昇樺左手、左胸及左臉攻擊，致莊景棠 受有胸口刀子刺穿；致蔡昇樺受有左胸、左手及左臉刀割傷 等傷害。林育安則持上開手槍朝莊景棠右腳射擊，致莊景棠 右腳受有槍傷等傷害（此部分未據莊景棠提出告訴）。嗣因 林育安及陳智毅見傷害目的已達，即先行離去，蔡昇樺即駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載莊景棠至附近消防 隊求救，而送醫急救。嗣因林育安與陳智毅於案發後，由林 育安駕駛不知情之謝秉峻所有之車牌號碼000-0000號自用小 貨車搭載陳智毅欲暫離臺東縣避風頭，惟因形跡可疑途中遭 警追緝被迫棄車潛逃，並在車上扣得上開藍波刀1把。陳智 毅知無法逃避後，於104年12月2日20時30分向警投案，並帶 同警方至臺東縣臺東市知本路2段188巷底農地內，取出上開 手槍1把而查獲。
二、案經蔡昇樺告訴及臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之 規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務 現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、 團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦 前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送 請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑 定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選 任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人 員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，
亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，同 具有證據能力。查本件扣案之改造手槍，係由臺東縣警察局 臺東分局，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定， 所為之書面鑑定報告（見偵卷第105頁至第107頁反面），自 有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據；被告以外之人於審判中，滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察 （官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之2、第159條之3第3款分別定有明文 。經查：
㈠本件證人告訴人蔡昇樺於警詢時所為之陳述，業經辯護人以 屬於審判外之陳述而不同意作為證據（見本院卷一第86頁、 卷二第92頁反面）。本院並斟酌證人蔡昇樺與林育安、陳智 毅兩人因本案發生衝突，並受有事實欄所載之傷害，且其 證述發生爭執之原因，亦涉及雙方買賣毒品，另有他人涉及 刑責，無法排除證人蔡昇樺挾怨報復、設詞誣陷被告之可能 ，難認證人蔡昇樺警詢筆錄有何較可信之特別情況，依上規 定，該等證人之警詢陳述，自不得作為認定被告林育安、陳 智毅有罪之證據。
㈡是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述如與審 判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關 傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據 。查共同被告陳智毅於警詢之陳述，屬被告以外之人審判外 之陳述，為傳聞證據，然與其等於本院審理時之陳述情節大 致一致。是依上開說明，共同被告陳智毅警詢之陳述，即不 得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而無證據能力。三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查共同被告陳智毅於偵查中經具結後向檢察官所為 陳述，雖均屬傳聞證據；惟依現階段刑事訴訟法規定，檢察 官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人 、鑑定人權利之人；而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違 法取供，故可信度極高，且被告林育安及被告林育安之辯護 人復未具體指出上開證人即共同被告陳智毅之陳述，有何顯
然不可信之情況；又證人陳智毅亦經本院傳喚到庭作證，已 經充分行使反對詰問權。則共同被告陳智毅前於偵查中向檢 察官所為之陳述，依上開規定，得作為本案證據。四、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執等情（見本 院卷一第84頁、第86頁、本院卷二第92頁至第96頁反面）， 均認非供述證據具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分： 上開事實，迭據被告林育安、陳智毅於警詢、偵查及本院行 準備程序暨審理中均坦承不諱（見警卷第7頁、他卷一第32 頁、第82頁、第110頁、本院卷第77頁、第98頁），且經證 人謝志松及證人即臺東縣警察局臺東分局偵查隊小隊長賴修 賢於本院審理時具結證述明確（見本院卷二第15頁反面、第 24頁），並有仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改 造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號，保管 字號：本院105年度槍彈保字第4號，扣押物品清單見本院卷 第25頁）及被告陳智毅、林育安開槍後留在車牌號碼：000- 0000號自用小客車後置物箱內及莊景棠右小腿內由醫師取出 之制式彈頭各1顆（保管字號：本院105年度槍彈保字第4號 ，扣押物品清單見本院卷第24頁）扣案可稽，而該槍枝經送 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認 係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷 力，又送鑑彈頭2顆，認均係非制式子彈，認係直徑8.9mm金 屬彈頭而成等情，此有該局105年1月21日刑鑑字第00000000 00號鑑定書各1份（見偵卷第105頁至第107頁反面）附卷足 憑。且莊景棠右腿遭被告林育安開槍後，受有右腳受有槍傷 等傷害，經醫師自其右小腿取出彈頭1顆，並通報臺東縣警 察局臺東分局，雖該彈頭因刮擦特徵紋痕不足，無法認定是 否由同一槍枝所擊發，然依被告林育安、陳智毅上開供述經 過，參以證人謝志松、小隊長賴修賢於本院審理時具結之證 述，再佐以馬偕紀念醫院臺東分院莊景棠急診病歷及傷口照 片、小隊長賴修賢之職務報告（見本院卷一第107頁至第119 頁），可認莊景棠右小腿取出之金屬彈頭係由該槍枝所擊發 。此外，復有臺東縣警察局臺東分局溫泉派出所員警職務報 告、刑案現場測繪圖、勘察採證同意書各1份、現場採證照
片174張、臺東縣警察局臺東分局扣押筆錄、臺東縣警察局 臺東分局扣押物品收據/無應扣押之物證明書、臺東縣警察 局臺東分局扣押物品目錄表各2份、車牌號碼000-0000號自 用小客車蒐證過程光碟1片、取槍影像暨AAV-8700號自用小 客車蒐證過程光碟1片在卷可憑。堪認被告林育安、陳智毅 自白與事實相符，本件事證明確，被告林育安、陳智毅此部 分犯行足以認定，自應依法論科。至被告林育安及辯護人雖 曾主張，被告林育安持有上開槍枝之行為應為本院104年度 訴字第119號判決效力所及等語，惟經本院調取上開卷宗， 該案言詞辯論終結日為104年11月24日（見本院卷一第228頁 反面），且前案槍枝為親友留下之空氣槍，藏放在家中，與 本案改造手槍係友人用以抵償債務，且藏放在距家中數百公 尺田邊之肥料堆內之情形不同。況被告林育安因與蔡昇樺、 莊景棠發生衝突，始起意持有上開改造手槍前往，難認為前 案判決效力所及，並此敘明。
二、傷害部分：
訊據被告林育安、陳智毅固坦承於於104年12月2日14時許， 在臺東縣臺東市吉泰路與雲南路口與蔡昇樺、莊景棠互相攻 擊，被告林育安、陳智毅共同基於傷害之犯意聯絡，由陳智 毅以藍波刀朝莊景棠胸口及蔡昇樺左手、左胸及左臉攻擊， 致莊景棠受有胸口刀子刺穿；致蔡昇樺受有左胸、左手及左 臉刀割傷等傷害。林育安則持上開手槍朝莊景棠右腳射擊， 致莊景棠右腳受有槍傷等傷害（此部分未據莊景棠提出告訴 ）等傷害之事實不諱，惟均矢口否認有何殺人未遂之犯行， 被告林育安辯稱：當時蔡昇樺、莊景棠與陳智毅互相攻擊， 先對空開一槍，之才對莊景棠的腳開槍，是為了制止莊景棠 攻擊陳智毅等語（見本院卷二第113頁）；被告陳智毅則辯 稱：沒有殺人故意只是要警告蔡昇樺、莊景棠及傷害蔡昇樺 、莊景棠而已等語（見本院卷一第77頁）。被告林育安之辯 護人則為被告辯稱：林育安當時持有火力比較強大的槍枝 在手上的話，林育安可以直接對蔡昇樺、莊景棠兩位身體開 槍就好，沒有必要說有一發是陳智毅打在車子的空行李箱上 面、另一發則是對空鳴槍、再來一發是打在莊景棠的小腿上 ，也就是說可以印證被告林育安當時並沒有這樣殺人的故意 。而陳智毅當時雖然他有持刀衝向這兩位，但就如證人謝志 松所講的，證人所看到蔡昇樺、莊景棠的身材都比林育安還 有陳智毅來的高壯，故在兩個打一個的情況之下，陳智毅在 揮刀過程中傷及蔡昇樺、莊景棠，應非故意殺人等語（見本 院卷二第1288頁）；被告陳智毅之辯護人亦為被告辯稱：在 蔡昇樺、莊景棠有身材優勢還有手持武器的狀況之下，陳智
毅在抵擋揮舞的過程中也沒有辦法去很優雅、精準的去做一 些反抗動作，而在這過程中不小心造成本件傷害的情況，但 不能因為這樣就說陳智毅有殺人的故意，而被告也承認有傷 害的如此意思，只是說位置剛好在比較危險的地方，但是被 告並沒有要置被害人二人於死的這樣動機與目的，且在衝突 發生之後警方未到場之前被告他們二人就主動離開，也足證 他們沒有要置被害人二人於死的狀況，事實上依照打架混亂 的現場，有時候第一時間實在很難清楚知道對方的傷勢和狀 況。再者，陳智毅有使用槍的部分仍然應該是屬於自首的範 圍內，且是陳智毅主動供出並且帶警方前往取獲，這部分仍 然請求依照槍砲彈藥刀械管制條例第18條第四項予以減輕或 免除其刑等語（見本院卷二第129頁）。經查： ㈠被告林育安與陳智毅共同基於傷害犯意之聯絡，於上開時、 地，由被告陳智毅持藍波刀刺劃告訴人蔡昇樺及莊景棠；而 被告林育安則持上開手槍朝莊景棠右腳射擊，致蔡昇樺受有 左胸、左手及左臉刀割傷等傷害；致莊景棠受有胸口刀子刺 穿等傷害之事實，迭據被告林育安、陳智毅於偵訊、本院準 備程序及審理中坦承不諱，核與證人謝志松於本院審理時具 結證述明確（見本院卷二第6頁至第17頁），並有前開扣案 之改造手槍1枝、被告陳智毅、林育安開槍後留在車牌號碼 ：000- 0000號自用小客車後置物箱內及莊景棠右小腿內由 醫師取出之制式彈頭各1顆及被告陳智毅所有藍波刀1把扣案 可稽，並有內政部警政署刑事警察局105年1月21日刑鑑字第 0000000000號鑑定書、馬偕紀念醫院臺東分院莊景棠急診病 歷及傷口照片、小隊長賴修賢之職務報告、臺東縣警察局臺 東分局溫泉派出所員警職務報告、刑案現場測繪圖、勘察採 證同意書、臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人臺東馬偕紀 念醫院105年8月8日馬院東醫乙字第1050008355號函文、106 年1月18日馬院東醫乙字第1060000398號函文、臺東縣警察 局105年9月2日東警保字第1050038987號函覆藍波刀鑑定結 果各1份、現場採證照片174張、臺東縣警察局臺東分局扣押 筆錄、臺東縣警察局臺東分局扣押物品收據/無應扣押之物 證明書、臺東縣警察局臺東分局扣押物品目錄表各2份，足 以認定被告陳智毅係持扣案之藍波刀攻擊告訴人蔡昇樺無誤 ，而被告林育安則基於共同傷害之犯意聯絡，持上開改造手 槍朝莊景棠射擊。
㈡公訴人雖認被告係基於殺人之犯意，而為上開行為，是其所 為應屬殺人未遂云云。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以有 無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可 藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。亦即，殺
人罪之成立，須具有使人生命喪失之故意與實施殺害之行為 。故殺人與傷害之區別，當以下手殺害之時是否明知或預見 足以致人於死為斷。至被害人受傷部位如何，犯人所用兇器 如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。 是不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人 自始即有殺害被害人之犯意（最高法院47年度台上字第1157 號、52年度台上字第93號、94年度台上字第6857號判決要旨 可資參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人 之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時 之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝 突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人 受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。經 查：
⒈訊據被告林育安、陳智毅均堅詞否認有殺人之意思，被告林 育安於偵查及本院審理中供稱：是因為毒品買賣而發生爭執 ，蔡昇樺、莊景棠均非臺東人等語；被告陳智毅則供稱：與 蔡昇樺、莊景棠並無仇恨，只是陪林育安前往等語。核與在 蔡昇樺、莊景棠所駕駛之車輛查獲晶體1包，經送驗後，確 認為愷他命之結果之情形相符，有慈濟大學濫用藥物檢驗中 心105年4月28日慈大藥字第105042834號函暨函附之鑑定書 （本院卷第60頁至第61頁）。由此可知，持藍波刀攻擊蔡昇 樺、莊景棠之被告陳智毅與該等2人並非有何難解之怨恨仇 隙，且此次僅陪同被告林育安在場助勢，若僅以被告陳智毅 持藍波刀前往及攻擊蔡昇樺及莊景棠等情，即謂被告陳智毅 因他人衝突即萌生將莊景棠及告訴人蔡昇樺殺害之犯意，非 無速斷之嫌。況本件爭執是因被告林育安而起，被告林育安 於上開時間，僅持上開改造手槍朝莊景棠右腳非致命部位射 擊，被告林育安、陳智毅所稱2人並無殺人故意，尚屬可採 。
⒉又依上開目擊證人謝志松於本院審理時具結：沒有聽到有人 表示要給對方死之言語，是騎摩托車的先離開現場等語（見 本院卷二第17頁）及該證人在警詢及偵查中之證述內容觀之 僅可認被告林育安、陳智毅與莊景棠及告訴人蔡昇樺有互相 攻擊等情形，但難認被告林育安、陳智毅有殺人之故意。莊 景棠及告訴人蔡昇樺雖受有前揭傷害，然告訴人蔡昇樺警詢 筆錄，如前所述，並無證據能力，且莊景棠及告訴人經本院 多次傳喚、命警拘提，於本院言詞辯論終結前，均未依法具 結作證，有本院105年11月22日審判期日之刑事報到單、本 院函請他機關代為拘提之函文、臺灣花蓮地方法院檢察署 106年1月3日函文各1份在卷可參（見本院卷二第1頁、第55
頁至第56頁、第143頁至第145頁反面），而依卷內證據，僅 足認定被告林育安、陳智毅有傷害之行為及傷害之犯意聯絡 ，無法判定被告林育安、陳智毅行為時之態度、行為當時所 受之剌激及下手力量之輕重，是否與檢察官主張相同，尚難 以前開傷勢，即遽認被告林育安、陳智毅已有殺人之故意。 ⒊另扣案之藍波刀為金屬材質，刀柄長度14公分，刀刃長度12 公分，刀身全長26公分、外型一刃開鋒、另一刃未開鋒且未 對稱，刀刃開鋒可割破影印紙張之情行，平整、前端尖銳等 節，有臺東縣警察局105年9月2日東警保字第1050038987號 函覆藍波刀鑑定結果1份（見本院卷一第161頁至第163頁反 ），且被告陳智毅為卑南族原住民，平日有使用刀械，並參 加卑南族大獵季等情形，業經被告陳智毅陳稱在卷（見本院 卷二第98頁），綜合上情相互參酌，以告訴人蔡昇樺遭被告 刺傷左胸、左手及左臉刀割傷後，已無力抵抗，僅於莊景棠 一人在場，且嗣後被告林育安亦朝莊景棠右腳開槍，則莊景 棠亦失反抗能力，倘被告林育安、陳智毅確有殺人犯意，客 觀上自有相當餘裕以利刃朝告訴人蔡昇樺及莊景棠胸、腹部 等內含臟器而無絲毫防護之要害部位捅刺，或針對頸或動脈 處等脆弱部位以刀鋒割劃。但告訴人蔡昇樺所受詳細刀傷之 部位及傷口態樣，告訴人蔡昇樺共受有3處穿刺傷，受有左 胸、左手及左臉刀割傷；莊景棠受有胸口刀子刺穿、右腳槍 傷等傷害，兩人又以告訴人蔡昇樺左手傷勢最嚴重（見本院 卷一第108頁至第128頁），可知被告陳智毅固然以藍波刀刺 劃告訴人蔡昇樺及莊景棠數次，然多數僅傷及皮肉，且左手 並非人體致命部位，堪認被告陳智毅並未刻意瞄準告訴人蔡 昇樺及莊景棠身體要害猛刺以求造成更大損傷或確保告訴人 蔡昇樺及莊景棠死亡之結果，而與常情有殺人犯意者之行為 情形，尚屬有間。
⒋再者，雖告訴人蔡昇樺及莊景棠當時所受傷口持續滲血，若 未即時送醫難謂無生命危險，然以本案案發地點臺東縣臺東 市吉泰路與雲南路口，因該處道路施工車輛無法通過，有多 輛車輛及施工工人在場；證人謝志松於本院審理中亦具結證 稱：看到兩方衝突，接下來就報案，警察過了依段時間才出 現等語（見本院卷二第7至7頁反面），核與臺東縣警察局勤 務指揮中心受理110報案紀錄單記載之情形相符（見他字卷 第5頁），則被告林育安、陳智毅於傷害告訴人蔡昇樺及莊 景棠後固然未替告訴人蔡昇樺及莊景棠報警即逕自離開，惟 渠等衝突及開槍射擊，當知目睹民眾將報警處，依此客觀時 空環境，亦難認定案發當時被告陳智毅有以刺傷告訴人蔡昇 樺及莊景棠，使告訴人蔡昇樺及莊景棠血流不止，而無人救
護下，致莊景棠及告訴人蔡昇樺於死之不確定故意。 ㈢從而，本案被告陳智毅雖持攜帶之藍波刀朝莊景棠及告訴人 蔡昇樺劃刺數刀，被告林育安則在衝突過程中朝莊景棠右腳 開槍，致告訴人莊景棠及告訴人蔡昇樺受有前述傷害之事實 ，惟綜觀被告林育安、陳智毅與莊景棠及告訴人蔡昇樺之關 係、行為之動機、劃刺莊景棠及告訴人蔡昇樺之次數、部位 、行為後之舉止等一切情狀，依相關證據判斷，尚無從遽認 被告林育安、陳智毅係出於殺人之犯意而為。此外，復查無 其他積極證據可資證明被告林育安、陳智毅係基於殺人之犯 意而持刀殺害莊景棠、告訴人蔡昇樺及對莊景棠開槍殺害告 訴人而不遂，是被告林育安、陳智毅及渠等辯護人辯稱並無 殺人犯意乙節，應非無稽，尚屬可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告林育安、陳智毅共同持有具 殺傷力之改造手槍及傷害犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、所謂「持有」，係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力 支配下之意；所謂「寄藏」，係指受寄他人之槍砲、子彈， 為之隱藏而言。上開槍彈係他人交付被告作為借款之擔保物 ，其既因借貸而質押於被告住處，被告即非受他人委託，而 為之隱藏，被告顯係為自己占有該槍彈而持有，非屬受託寄 藏上開槍彈而持有（最高法院93年度台上字第4352號判決參 照）。扣案槍枝係鄭豐錡以扣案改造手槍交付林育安作為借 款之擔保物，林育安在臺北收受後，其返回臺東後，亦將該 槍枝帶回，足認被告林育安非為他人委託持有槍枝。二、是核被告林育安、陳智毅所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同 條例第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第277條第1項之 傷害罪。被告一行為同時持有1枝改造手槍及2顆子彈，乃一 行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。另按如數行為於同時同地或 密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一 罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。經查， 被告陳智毅持刀傷害莊景棠及告訴人蔡昇樺部分，係基於同 一傷害目的，多次傷害之行為，係基於一貫犯意之多次接續 行為，為接續犯而屬實質上一罪。被告林育安、陳智毅間 ，就上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及傷害犯行 間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳智毅以一
個傷害之行為，傷害莊景棠及告訴人蔡昇樺2人，此部分然 因莊景棠並未提出告訴，故僅論以傷害告訴人蔡昇樺之傷害 罪。又被告林育安、陳智毅所犯非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪與傷害罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰 ，被告陳智毅辯護人雖主張持有槍枝及傷害為想像競合，應 論以一罪，惟依被告林育安、陳智毅於本院審理時之證述， 渠等是恰巧與莊景棠及告訴人蔡昇樺在臺東市吉泰路與雲南 路口又相遇，因而另行起意為傷害行為，況被告陳智毅開槍 地點與傷害行為地點並不同、使用物品亦不相同，難認為事 實上或法律上一行為。
三、又公訴意旨認被告林育安持槍朝莊景棠射擊及陳智毅持刀攻 擊莊景棠及告訴人蔡昇樺之行為，係犯刑法第271條第2項、 第1項之殺人未遂罪，容有未洽，業如前述，惟起訴之基本 社會事實同一，爰依法變更起訴法條。至被告林育安、陳智 毅被訴對於被害人莊景棠殺人未遂罪嫌部分，不另為不受理 之諭知，因被告林育安、陳智毅基於一共同之決意，分持扣 案手槍及扣案藍波刀傷害被害人莊景棠及告訴人蔡昇樺，本 為同種想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。惟因被害人莊 景棠並未提出告訴，卷內均無莊景棠之筆錄，被告林育安、 陳智毅傷害莊景棠及告訴人蔡昇樺，係係一行為觸犯數罪名 ，具有同種想像競合之關係，是就此部分，爰不另為不受理 之諭知，一併敘明。
四、被告陳智毅之辯護人雖為被告主張被告陳智毅為自首及有槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑之適 用等語。惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其 持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1項前段固有明文，然刑法第62條 前段規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職 權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公 務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之 公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之 坦承犯行者，為自白，而非自首；又所謂發覺，乃指有偵查 犯罪權限之機關或人員已知犯罪事實及已知犯罪人為何人而 言，就犯罪事實之發覺，祇須已知該犯罪事實之梗概為已足 ，不以確知該犯罪事實之全部犯罪型態、詳細情節或真實內 容為必要，而就所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑，即為犯罪 業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要；然此 項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高 法院63年台上字第1101號、72年台上字第641號判例及98年
度台上字第6154號判決可資參照）。經查，證人即承辦小隊 長賴修賢於本院審理時具結證述：馬偕醫院都有通報分局， 說莊景棠腿內有金屬彈藥物殘留一顆，通報的時間都是在 104年2月2日18時8分，將此列為重大刑案，然後經過了解派 出所他們先做現場的訪查之後，也鎖定就是林育安他們，所 以我們就透過當地的一些朋友去幫我們。陳智毅那時有鎖定 到他們兩個了等語（見本院卷二第23頁至第24頁），並有臺 東縣警察局臺東分局信警偵字第1040034818號函（主任檢察 官於104年12月2日20時20分批示送分案）、臺東縣警察局臺 東分局偵查隊受理各類案件紀錄通報表、臺東縣警察局勤務 指揮中心受理110報案紀錄單、臺東縣警察局重大刑案通報 單、林育安、陳智毅個人戶籍資料查詢結果各1份（見他字 卷第1頁至第4頁）在卷可考。另參以被告陳智毅出面說明時 ，警方亦持拘票將其拘捕（見他卷第31頁），是被告陳智毅 雖帶警方至本案改造手槍棄置地點，取出扣案改造手槍，然 警方早已在其供出該犯罪事實前，即已獲悉該犯罪事實之梗 概，掌握被告陳智毅、林育安所涉違反槍砲彈藥刀械管制條 例等案件犯罪嫌疑之相關事證，足以合理懷疑被告陳智毅、 林育安係涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件犯罪嫌疑之 犯罪嫌疑人，始依法向檢察官聲請拘票，並對被告陳智毅實 施拘提，顯見警方業已發覺被告陳智毅犯罪，縱使警方無法 確知被告非法持有槍彈之種類，且被告陳智毅於警方實施拘 提時業已自承該犯罪事實，並配合起獲相關扣案物品，亦僅 得認被告係於未經許可持有槍彈等犯罪被發覺後，始自白犯 行，核與自首之要件尚非相侔，自不得依槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項前段或刑法第62條自首之規定減輕或免除 其刑，是被告陳智毅之辯護人此部分主張，容有誤會，當無 可採。另按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中 自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查 獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑 ，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項固有明文。查被告雖 於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，且於警詢時表示扣 案改造手槍為被告林育安所帶來，然警方於報請檢察官指揮 時，已指明犯罪嫌疑人為林育安，並檢附林育安之個人戶籍 資料查詢結果，檢察官並據而開立被告林育安之拘票（見他 卷第1至第3頁、第12頁），足認查獲被告林育安與被告陳智 毅警詢之自白並無因果關係，自不得依槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4項之規定減輕或免除其刑，併此敘明。五、爰審酌被告林育安、陳智毅既明知槍枝、子彈為具有高度危 險性之物品仍持有之，且被告林育安於103年9月6日方經警
查獲持有具殺傷力之空氣槍，前案於104年11月24日在本院 進行審判程序，並於該日辯論終結，仍於104年12月2日僅因 毒品買賣糾紛暨該糾紛所衍生之細故，即夥同被告陳智毅持 扣案藍波刀及持扣案改造手槍與蔡昇樺、莊景棠進行談，因 發生衝突，於大庭廣眾之下，被告林育安、陳智毅分別開槍 射擊，被告陳智毅未朝人開槍、被告林育安朝被害人莊景棠 射擊1次（共射擊2發子彈），被告陳智毅並持藍波刀傷害莊 景棠及告訴人蔡昇樺，致莊景棠及告訴人蔡昇樺受有前述之 傷害（雖莊景棠未提出傷害告訴），被告林育安、陳智毅之 行為破壞社會治安甚鉅，且尚未取得莊景棠及告訴人蔡昇樺 之原諒，惟念及被告林育安、陳智毅犯後在歷次接受訊問時 坦承犯行之態度，兼衡被告林育安以務農維生，月收入約2 萬元，已婚，經濟狀況普通，學歷為大學肄業等一切情狀； 被告陳智毅以務農維生，月收入約2萬元，未婚，經濟狀況 普通，學歷為大學肄業等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準；就罰金 部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又按刑法第50條 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」查被告 林育安、陳智毅所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪 ，既論處不得易科罰金之刑，惟本院就其所犯傷害罪部分， 均宣告6個月以下有期徒刑，此部分均為得易科罰金之刑， 從而，上開二罪依前揭規定，即不得合併定應執行刑，併此 敘明。
六、沒收部分：
㈠按刑法第2條第2項及同法第38條第1項之規定，業於104年12 月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之」，並均自105年7月1日施行。是沒收制度於刑法修正 後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用 裁判時之法律，本案被告犯罪時間雖係在上開刑法條文修正 前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知 ，自應適用裁判時即105年7月1日施行之前揭相關規定論處 ；次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子 彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒 收。
㈡扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個），具有殺傷力，係違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均應依裁判時法律即現行刑法 第38條第1項規定，宣告沒收之。又扣案非制式金屬彈頭2顆 （直徑8.9mm），亦已因擊發而不具有子彈之完整結構，並 喪失子彈效能，不具殺傷力，亦非違禁物，爰不予宣告沒收 。
㈢另扣案之藍波刀1把，係供被告陳智毅犯罪所用，且為被告 陳智毅所有（見本院卷二第121頁），依刑法第38條第2項前 段宣告沒收。又扣案之被告林育安手機，並無證據證明係供 被告林育安本案犯罪或犯罪預備所用之物，爰均不另為沒收 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法2條第2項、刑法第11條前段、第28條、第277條第1項、第55條前段、第42條第3項前段、第50條第1項第1款、第38條第1項、第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳偵查起訴，由檢察官謝慧中到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
刑事第三庭 審判長 法 官 邱奕智