臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1683號
原 告 王俐婷
訴訟代理人 陳麗珍律師
被 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 陳宏銘
上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國105年12月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人黃惠香於民國90年10月30日邀原告與訴外人王振昌 為連帶保證人向被告借款新臺幣（下同）200萬元（下稱 系爭200萬元借款），借款期間自90年10月31日起至110年 10月31日止，並以原告所有坐落臺南市○○區○○段000 地號土地，權利範圍10000分之50，及其上同段822建號門 牌號碼臺南市○○區○○街00號13樓之1房屋（上開土地 及房屋下合稱系爭房地），共同設定擔保債權本金最高限 額240萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，系爭抵 押權存續期間自90年10月30日至125年10月30日，系爭200 萬元借款於105年3月8日清償完畢。惟訴外人黃惠香曾於8 9年12月20日邀同訴外人王振昌為連帶保證人向被告借款4 20萬元、720萬元（下稱系爭420萬元借款、系爭720萬元 借款），借款期間均自89年12月20日起至109年12月20日 止，被告於105年間向鈞院聲請就原告所有之系爭房地， 准予拍賣，經鈞院105年度司拍字第9號裁定准予拍賣，嗣 被告於105年7月21日持鈞院98年度司執字第91294、91295 號債權憑證、105年度司拍字第9號民事裁定為執行名義， 聲請強制執行系爭房地，實無理由。
（二）系爭抵押權僅擔保系爭200萬元借款，並不包含系爭420萬 元、720萬元借款：
（１）原告於90年10月30日為系爭200萬元借款之連帶保證人， 並設定系爭抵押權，當時訴外人黃惠香已於89年12月10日 向被告借貸系爭720萬元、420萬元借款，並由訴外人王振 昌擔任連帶保證人，由借貸時間先後觀之，原告自不可能 認知，原告會成為訴外人黃惠香其他債務連帶保證人，而 系爭抵押權會擔保系爭420萬元、720萬元借款。（２）又系爭200萬元借款之約定書（下稱系爭借據約定書）第2
條「有提供擔保品時，除擔任立約人所負之債務外，並包 含立約人現在（包含過去所負現在尚未清償者）即將來對 貴公司所負之一切債務」，意指只要連帶保證人簽過一次 約定書即須為主債務人過去、現在、未來債務負責，則訴 外人王振昌既已於89年12月10日借據、約定書「連帶保證 人」欄簽名，依被告主張應為黃惠香將來債務負責，為何 王振昌仍須於系爭200萬元借款之借據、約定書「連帶保 證人」欄簽名，顯然連帶保證人簽立借據、約定書時，均 僅認知就當下所簽立之借據所載金額之債務為保證人，而 不及於其他借款。故原告僅就系爭200萬元借款為黃惠香 之連帶保證人，依借款金額加計2成設定系爭抵押權，系 爭抵押權之擔保債權並不包含系爭420萬元、720萬元借款 。
（三）系爭借據約定書第2條、抵押權設定契約書其他約定事項 （下稱系爭抵押權約定書）第1條，違反民法第247條之1 規定而無效：
（１）系爭借據約定書、系爭抵押權約定書均為被告片面預立印 製之書面，任何人向被告借貸或保證時，被告均要求必須 簽立，對內容完全無任何討論之空間，被告顯係居於經濟 上強者預定上開書面契約條款，原告毫無磋商變更之餘地 ，該等書面確屬民法規定之「附合契約」無疑。（２）系爭借據約定書第2條、系爭抵押權約定書第1條「抵押權 人國泰人壽保險股份有限公司與債務人（指黃惠香）、擔 保物提供人（指原告）約定債務人、擔保物提供人在本抵 押權設定契約書所定期限及最高限額以內，為擔保債務人 對抵押權人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將 來之借款、票據、其他一切債務（包括保證債務）之本金 、利息、遲延利息、違約金，實行抵押權費用及因債務不 履行而發生之全部賠償金得完全受清償起見，特提供前列 擔保物（指系爭房地），設定抵押權與抵押權人。」，上 開規定為被告擬定之定型化契約，擴大保證人除主債務之 利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務負擔之規定 ，致保證人責任加重及於所有主債務人之債務，對原告顯 有重大不利益且顯失公平，違反民法第247條之1規定，應 屬無效。
（四）縱系爭420萬元、720萬元借款為系爭抵押權所擔保之債權 ，原告依民法第751條規定及系爭借據約定書特約條款（ 四）主張免保證責任。
（１）按「民法第751條規定債權人拋棄為其債權擔保之物權者 ，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。此所
謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，應指債權人在債權尚 未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行 使之謂。申言之，其因債權人之行為，致無從或喪失就擔 保物取償之權利，而影響保證人之權益者，均屬之。是以 ，債權人於債權清償前，竟將得行使最高限額抵押權而就 其設定擔保之土地取償之權利全部讓與受讓人，致其無從 就擔保物為取償，雖其並非以辦理拋棄登記方式為之，惟 債權人之行止，顯喪失其得就擔保物取償之權利，保證人 就借款債務應已免保證責任。」、「債權人拋棄為其債權 擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度，免其 責任，民法第751條定有明文。此條規定，旨在保障保證 人之權益，是所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，係指 債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利 ，而竟拋棄不行使而言。申言之，其因債權人之行為，致 無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響保證人之權益者 ，均屬之。」上開見解迭經最高法院102年台上字第827號 民事判決、101年台上字第600號民事判決暨93年度台上字 第2123號民事判決意旨肯認在案。
（２）被告主張因訴外人黃惠香尚積欠被告1,381,792元、594,0 00元及利息云云（按：本件原告就渠等欠款餘額尚有爭執 ，且就原告所知，訴外人黃惠香與被告間就欠款餘額若干 亦無定論），故依據系爭借據約定書第2條及系爭抵押權 約定書第1條之約定，訴外人黃惠香向被告所有借款均為 系爭抵押權所擔保之債務云云；惟查，訴外人黃惠香上開 2筆借款均有訴外人王振昌及黃惠香所有2筆不動產分別設 定最高限額抵押權864萬元、504萬元擔保系爭720萬元、4 20萬元借款，訴外人黃惠香於92年1月20日向被告提出和 解申請，經被告同意並出具2份抵押權塗銷同意書，同意 塗銷該2筆擔保物設定之抵押權，然訴外人黃惠香既未全 部清償系爭720萬元、420萬元借款，仍有部分分期債務（ 即被告主張黃惠香尚有欠款部分），被告卻同意塗銷該2 筆擔保物設定之全部抵押權，顯然被告已拋棄該2筆債權 擔保之物權，在被告拋棄之範圍內，被告應喪失就其他擔 保物取償之權利。被告同意塗銷抵押權共計1,368萬元（8 64萬＋504萬），扣除已受清償807萬5,000元，被告拋棄5 60萬5,000元自抵押權受償權利，於此範圍內，原告為連 帶保證人依民法第751條得主張免保證責任。（３）況查，依據系爭借據約定書特約條款第（四）條約定「貴 公司（即被告）於主債務人清償其全部債務前，基於主債 務人之申請，認為有允許主債務人延期清償或分期清償需
要者，連帶保證人同意於貴公司書面通知送達或視為送達 時，仍依本契約負保證責任。」，即被告倘允許主債務人 延期分期清償時，應以書面通知原告，然查，訴外人黃惠 香於92年1月20日向被告提出和解申請，被告允許主債務 人延期分期清償後，被告並未依系爭借據約定書特約條款 （四）之約定，以書面通知送達原告，以使原告知悉被告 與訴外人黃惠香已新發生之和解合意及內容，因之，被告 既未依約通知原告，原告就上開新發生之和解內容及條件 ，自得主張免除保證責任。
（４）綜上，縱認系爭720萬元、420萬元借款為系爭抵押權擔保 範圍，惟被告既已拋棄該2筆債務擔保之物權，依民法第7 51條規定，就其拋棄權利之限度內，保證人即原告免責。 因之，縱然被告主張黃惠香尚有欠款1,381,792元、594,0 00元及利息云云，即於上開拋棄權利之範圍內，原告依民 法第751條規定免責，故被告不得聲請拍賣抵押物，實符 法制。
（五）末查，訴外人即主債務人黃惠香目前已向鈞院聲請更生程 序，現由鈞院105年度司執清債更字第155號案件受理中， 因之，如黃惠香獲准更生程序，而被告之其他債權卻能自 原告處完全獲償，原告身為保證人卻擔負較主債務人更重 之債務，豈非不公。
（六）並聲明：
（１）臺灣臺南地方法院105年度司執字第71748號執行命令對原 告所為之強制執行程序，應予撤銷。
（２）被告就系爭抵押權應辦理塗銷登記。
二、被告則以：
（一）系爭抵押權擔保期間係自90年10月30日至125年10月30日 ，訴外人黃惠香除向被告借系爭200萬元外，亦於89年12 月20日邀同訴外人王振昌為連帶保證人，向被告借系爭42 0萬元、720萬元，依系爭借據約定書第1條約定「所稱一 切債務，係指立約人對貴公司（即被告）所負之票據、借 款、保證等債務及其他債務……」、第2條約定「立約人 （指原告及訴外人黃惠香、王振昌）對貴公司所負之債務 ，有提供擔保物時，除擔保立約人所負之債務外，並包括 立約人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對貴公 司所負之一切債務。」，依上開規定，系爭抵押權擔保之 對象明確，且上開約定事項，並無任何使原告無從認識或 理解之情事，尚不致令原告負擔不可預測之債務，亦不生 任意擴大原告責任之問題，原告主張系爭抵押權設定有民 法第247條之1規定顯失公平之情形而屬無效，自無可取。
（二）系爭抵押權約定書第1條及系爭借據約定書第2條均詳列擔 保物擔保被告債權範圍，系爭抵押權之擔保範圍包括黃惠 香積欠被告之債務，為原告所明知至明。
（三）再者，原告與黃惠香本為母女，就系爭抵押權所擔保之債 權，渠等間對借款之存續期間、違約未繳款及遭被告公司 強制執行中請求和解卻違約等情事，知之甚詳，從而原告 主張與被告公司約定系爭抵押權擔保之範圍有違反誠實信 用原則而為無效，即為無據。
（四）依系爭抵押權約定書第1條之約定，系爭抵押權擔保範圍 包括系爭420萬元、720萬元借款。黃惠香就系爭420萬元 、720萬元借款因協議和解減免之債權，被告不曾向原告 請求，且原告非系爭420萬元、720萬元借款之連帶保證人 ，故原告無民法第751條適用之權利。
（五）系爭420萬元、720萬元借款，均有利息約定，借款期限均 至109年12月20日止，因訴外人黃惠香已違約，就系爭420 萬元、720萬元借款現尚分別積欠被告本金594,000元、1, 381,792元及利息未清償，因系爭420萬元、720萬元借款 均為系爭抵押權擔保範圍所及，故被告持鈞院105年度司 拍字第9號裁定為執行名義，聲請強制執行系爭房地，自 屬有據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人黃惠香於90年10月30日邀同原告與訴外人王振昌為 連帶保證人向被告借款200萬元（即系爭200萬元借款）， 借款期間自90年10月31日起至110年10月31日止，並以原 告所有系爭房地，共同設定系爭抵押權予被告，系爭抵押 權存續期間自90年10月30日至125年10月30日。系爭200萬 元借款已清償完畢。
（二）系爭借據約定書第2條約定「立約人（指原告及訴外人黃 惠香、王振昌）對貴公司（指被告）所負之債務，有提供 擔保物時，除擔保立約人所負之債務外，並包括立約人現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對貴公司所負之 一切債務。」。
（三）系爭抵押權約定書第1條約定「抵押權人國泰人壽保險股 份有限公司與債務人（指黃惠香）、擔保物提供人（指原 告）約定債務人、擔保物提供人在本抵押權設定契約書所 定期限及最高限額以內，為擔保債務人對抵押權人所負現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之借款、票據、 其他一切債務（包括保證債務）之本金、利息、遲延利息 、違約金，實行抵押權費用及因債務不履行而發生之全部 賠償金得完全受清償起見，特提供前列擔保物（指系爭房
地），設定抵押權與抵押權人。」。
（四）訴外人黃惠香於89年12月20日邀同訴外人王振昌為連帶保 證人向被告借款420萬元、720萬元（即系爭420萬元借款 、系爭720萬元借款），借款期間均自89年12月20日起至1 09年12月20日止。系爭420萬元借款、系爭720萬元借款現 尚未全部清償完畢。
（五）被告於105年間向本院聲請就原告所有之系爭房地，准予 拍賣，經本院105年度司拍字第9號裁定准予拍賣。（六）被告於105年7月21日持本院98年度司執字第91294、91295 號債權憑證、105年度司拍字第9號民事裁定為執行名義， 聲請強制執行系爭房地。
（七）系爭借據約定書特約條款第4條約定「貴公司（即被告） 於主債務人清償其全部債務前，基於主債務人之申請，認 為有允許主債務人延期清償或分期清償需要者，連帶保證 人同意於貴公司書面通知送達或視為送達時，仍依本契約 負保証責任。」。
（八）本件主債務人黃惠香目前由本院105年度司執消債更字第1 55號案件進行更生程序，被告已向本院陳報債權。四、得心證之理由：
本案爭執之關鍵在於：系爭420萬元借款及系爭720萬元借款 是否係系爭抵押權所擔保之債權？系爭抵押權約定書第1條 之約定是否違反民法第247條之1規定而無效？經查，（一）系爭抵押權約定書第1條約定「抵押權人國泰人壽保險股 份有限公司與債務人（指黃惠香）、擔保物提供人（指原 告）約定債務人、擔保物提供人在本抵押權設定契約書所 定期限及最高限額以內，為擔保債務人對抵押權人所負現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之借款、票據、 其他一切債務（包括保證債務）之本金、利息、遲延利息 、違約金，實行抵押權費用及因債務不履行而發生之全部 賠償金得完全受清償起見，特提供前列擔保物（指系爭房 地），設定抵押權與抵押權人。」，業如前述，依上開約 定，系爭抵押權所擔保之債權包括債務人黃惠香對被告現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之「借款」。而 訴外人黃惠香於89年12月20日邀同訴外人王振昌為連帶保 證人向被告借款420萬元、720萬元（即系爭420萬元借款 、系爭720萬元借款），系爭420萬元借款、系爭720萬元 借款現尚未全部清償完畢，亦已如前述，則被告主張系爭 420萬元借款及系爭720萬元借款係系爭抵押權所擔保之債 權，應可採信。
（二）系爭抵押權約定書第1條之約定是否違反民法第247條之1
規定而無效？
（１）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權 ，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為 限，96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條 之1第2項固有明文。該規定以最高限額抵押權所擔保之債 權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利 為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規 定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用 。系爭抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前之90 年10月30日完成設定登記之最高限額抵押權，尚無上開規 定之適用，合先敘明。
（２）次按新法施行前所謂之最高限額抵押權，係對於債權人「 一定範圍」內現在已發生及將來可能發生之不特定債權， 預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保 ，因一定事由之發生，使該不特定債權於最高限額範圍內 歸於確定之特殊抵押權。系爭「其他約定事項」除「其他 一切債務」之記載並無實質上限定擔保債權範圍，違反最 高限額抵押權須本於一定法律關係之基礎之要件而無效外 ；其他擔保之債權包括借款、票據、保證債務之本金、利 息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用及債務不履行而 發生之全部賠償金，種類均明確，不論係現在或將來發生 ，均可得確定，並無違反最高限額抵押權應擔保一定範圍 債權或從屬一定法律關係所生債權之要求，亦不致使抵押 人負擔不可預測之債務及使抵押物更受無限制限額之拘束 ，對後次序之抵押權人或一般債權人無保護欠周之虞，自 無顯失公平之虞，且業經登記而有公信力，應認此部分最 高限額抵押權之約定為有效（最高法院103年度台上字第3 05號判決參照）。系爭抵押權約定書第1條約定系爭抵押 權擔保之範圍包括債務人黃惠香對抵押權人即被告所負現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之「借款」、「 票據」、「保證債務」之本金、利息、遲延利息、違約金 ，實行抵押權費用及因債務不履行而發生之全部賠償金， 已如前述，依上開說明，此部分最高限額抵押權之約定為 有效。
（３）再查，基於契約自由原則，銀行對於借款人借款之要求， 並無承諾之義務，得審酌借款人之資力、信用，及是否提 供擔保等要件，以為決定。若借款人能提供最高限額抵押 權，以擔保銀行債權，降低其風險，當能增強銀行之放款
意願，並以較優惠之條件，自銀行獲得融資，此於銀行及 借款人雙方乃平等互惠。是否提供擔保，訂定抵押權設定 契約書？係設定普通抵押權或最高限額抵押權？提供何種 價值之抵押物？最高限額抵押權之存續期間如何？均任由 當事人自由決定，自難認系爭抵押權約定書第1條之約定 顯失公平。
（４）按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者， 該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。惟 88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於 我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條 款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、 守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定 「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時， 其約定為無效。是該條第2款所謂加重他方當事人之責任 ，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商 變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係 指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜 合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院98年度台上字第 1793號判決參照）。查系爭抵押權約定書第1條之約定明 文列為系爭抵押權內容之一部，並已登記在案，業如前述 ，顯難認係原告及訴外人黃惠香所不及知，且系爭抵押權 擔保之借款、票據、保證債務之本金、利息、遲延利息、 違約金、實行抵押權費用及債務不履行而發生之全部賠償 金之債權，均以240萬元為限，亦難認系爭抵押權約定書 第1條之約定有何使原告及訴外人黃惠香拋棄何種權利之 情事，甚者，該等債權在系爭抵押權存續期間是否發生， 均取決於訴外人黃惠香，黃惠香如有系爭抵押權用以擔保 該等債權，增強銀行之放款意願，便於黃惠香就上開債務 為適宜之運用，自亦無何顯失公平之情形，則原告主張系 爭抵押權約定書第1條之約定違反民法第247條之1規定為 無效云云，要非足取。
五、綜上所述，系爭420萬元借款及系爭720萬元借款係系爭抵押 權所擔保之債權，現尚未全部清償完畢。系爭抵押權約定書 第1條之約定並未違反民法第247條之1規定而無效，均已如 前述，則被告主張系爭420萬元借款及系爭720萬元借款現尚 未全部清償完畢，持本院105年度司拍字第9號民事裁定為執 行名義，聲請強制執行系爭房地，自屬有據。原告主張系爭 抵押權約定書第1條之約定違反民法第247條之1規定而無效
，系爭420萬元借款及系爭720萬元借款非系爭抵押權所擔保 之債權，進而請求撤銷本院105年度司執字第71748號執行事 件對原告所為之強制執行程序；被告應塗銷系爭抵押權登記 ，為無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸一一論 列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第四庭 法 官 蘇正賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 蔡雅惠
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