臺灣臺南地方法院民事判決 104年度醫字第7號
原 告 陳龍標
訴訟代理人 楊丕銘律師
被 告 台灣基督長老教會新樓醫療財團法人台南新樓醫院
法定代理人 蔡江欽
被 告 陳維利
上二人共同
訴訟代理人 王悅蓉律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國105年1
2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告台灣基督長老教會新樓醫療財團法人台南新樓醫院（下 稱新樓醫院）之法定代理人原為黃祖源，於訴訟進行中已變 更為蔡江欽，蔡江欽並已於民國105年11月30日依法具狀聲 明承受訴訟（見本院卷第114頁），核無不合，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時，原訴之聲明為：㈠被告應連 帶給付原告新臺幣（下同）78萬元，及自103年6月19日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔 保，請准宣告假執行。嗣於104年6月23日言詞辯論期日中當 庭變更其聲明為：㈠先位聲明：⒈被告應連帶給付原告78萬 元，及自103年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲 明：⒈被告新樓醫院應給付原告78萬元，及自103年6月19日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉原告願 供擔保，請准宣告假執行。經核其請求之基礎事實同一，依 前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告陳維利受僱於被告新樓醫院擔任骨科醫師，原告於101 年7月3日近午時分，因從事配電拉線工程不慎受傷，致左鎖 骨骨折，於同日下午前往被告新樓醫院，由被告陳維利診療 ，經被告陳維利檢視原告之Ｘ光片，告知須住院進行手術， 以拔除先前手術所置入之鋼釘、實施自體骨移植、再重新置 入骨釘，被告陳維利並告知術後原告之左鎖骨即可痊癒。原
告遂於101年7月10日辦理住院，被告陳維利於101年7月11日 對原告施行去除鋼線、清理斷端，並予以鋼板固定及自體骨 移植等手術治療（下稱系爭手術），原告於101年7月17日出 院。
㈡原告出院後數日，經由手術置入之左鎖骨骨釘明顯突出且引 發劇痛，原告乃經由門診詢問被告陳維利，被告陳維利僅檢 視原告之左鎖骨外觀，對原告表示已無法處理該左鎖骨傷勢 ，即未再理會原告。原告於101年11月15日，經奇美醫療財 團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）醫師診斷後告知，先前被 告新樓醫院所實施之左側鎖骨骨折手術術後未癒合，其鎖骨 部骨頭與骨頭間之空隙已過大而無法修補，奇美醫院並安排 手術取出原告左鎖骨骨釘，其後原告又曾分別求診於行政院 衛生署臺南醫院（現已改制為衛生福利部臺南醫院，下稱臺 南醫院）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫 院（下稱臺北榮民總醫院）、國立成功大學醫學院附設醫院 （下稱成大醫院），並經確診為「建議不宜工作」、「左手 無力無法工作」；該傷害已使原告之左手喪失機能，甚至連 手捧飯碗都無力為之，且需時時綁束，依「勞工保險材費給 付標準表」，應屬殘廢等級六之「一上肢喪失機能者」，原 告並因而領有中度身心障礙證明。
㈢被告陳維利對原告實施系爭手術前，就原告之骨質疏鬆程度 是否適於以鋼釘穩固骨折、以及就原告之鎖骨遠端骨折本身 是否足以牢固固定等節，應有先為檢查評估，並據以採行最 適切方式之義務，然被告陳維利於實施系爭手術前，卻未對 原告實施骨質密度檢查，亦未評估是否應對原告採行「傳統 髓內針（近端）」、「鋼板螺釘（又分「滑動加壓螺釘」及 「角度鋼板」兩類）（遠端）」或「帶鎖髓內針（近端）」 中之何種手術方式，或併採遠近端同時鎖定之方式，被告陳 維利就此有醫療處置上之過失。
㈣又被告陳維利於實施上開手術前，並未將「原告骨質疏鬆致 鋼釘無法穩定地固定骨折」、「鎖骨遠端骨折本身即不易牢 固固定」等治療風險及「自體骨移植是否確為左鎖骨骨折之 必要醫療內容」之醫療訊息等告知原告（被告陳維利反係告 知術後即可痊癒），更未建議原告不要手術（被告陳維利反 係積極慫恿原告手術），故被告陳維利違反醫療法第63條第 1項所規定之說明義務，致原告受有左鎖骨骨折預後不良、 及左手無力無法工作之終身傷害。
㈤被告陳維利因其上開未盡善良管理人注意義務致醫療處置失 當，以及未盡術前說明義務，造成原告受有前揭傷害，應依 民法第184條第1項前段、民法第184條第2項、醫療法第82條
規定，對原告負侵權行為損害賠償責任；被告新樓醫院係被 告陳維利之僱用人，應依民法第188條、醫療法第82條規定 ，就被告陳維利上開侵權行為負連帶損害賠償責任。又被告 新樓醫院與原告間具有醫療契約關係，依民法第544條、第2 27條準用第226條規定，被告新樓醫院對原告亦應負債務不 履行之損害賠償責任。原告因被告之前揭行為，所受之損害 為：醫療費用預估151萬6,200元、醫療交通費用預估146萬 7,600元、增加生活上需要之費用預估90萬9,720元、看護費 用36萬元、勞動能力減損455萬6,698元、精神慰撫金60萬元 ；原告本件僅先請求其中之看護費用2萬8,000元（於101年7 月10日至同年月17日在被告新樓醫院住院、於102年6月23日 在臺北榮民總醫院住院一週時之看護費用）、勞動能力減少 之損害65萬2,000元及精神慰撫金10萬元，合計共78萬元。 另原告曾於103年6月17日以存證信函催告被告賠償未果，故 以被告收受該催告之翌日即103年6月19日為本件請求利息之 起算日。為此，提起本件訴訟，先位依民法第184條第1項前 段、民法第184條第2項、醫療法第82條、民法第193條第1項 、第195條第1項、第188條規定，請求被告連帶給付78萬元 及法定遲延利息，備位依民法第544條、第227條準用第226 條規定，請求被告新樓醫院給付78萬元及法定遲延利息。 ㈥並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應連帶給付原告78萬元，及自 103年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被 告新樓醫院應給付原告78萬元，及自103年6月19日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠原告於接受系爭手術前，已因98年之事故及手術術後骨折不 癒合，而有左肩疼痛之情形，始於101年7月3日至被告新樓 醫院之被告陳維利醫師門診就診，經Ｘ光檢查結果，顯示左 鎖骨遠端陳舊性骨折及術後不癒合。被告陳維利原先保守建 議不要手術，並告知有預後不良之風險，係原告要求再手術 拚拚看，被告陳維利始以手術治療。如不實施手術，僅以保 守治療，原告疼痛相關病況不會改善，如原告期待增加骨折 癒合機會以改善疼痛，則有手術必要性，但進行手術即需承 擔預後不良之風險。
㈡被告陳維利為協助原告改善疼痛，採用骨板固定骨折處、以 骨釘於各部位做深淺不同方式來固定補強，並施以自體骨移 植等手術方式，目的均在加速原告骨折處之癒合。住院期間 原告疼痛已有改善，但常有離開病房之紀錄，被告陳維利於
原告病情穩定時准予出院，原告於101年7月31日回門診拆線 時，傷口癒合良好，並未表示有劇痛情形，亦不存在「手術 失敗」之情形。
㈢骨質密度檢查，並非實施系爭手術前之必要檢查項目，且骨 質疏鬆與否，亦非判斷是否實施系爭手術之依據，與實施系 爭手術無關，蓋骨質疏鬆乃骨折主要原因之一，發生骨折者 ，依情形即可能有接受類似骨板骨釘手術之必要性。又關於 原告所提出被告陳維利未評估是否應對原告採行「傳統髓內 針（近端）」、「鋼板螺釘（又分「滑動加壓螺釘」及「角 度鋼板」兩類）（遠端）」或「帶鎖髓內針（近端）」中何 種手術方式之部分，因醫療服務係由具有高度專業知識及技 術之醫師，綜合判斷病人病情及要求，依據當時之醫療環境 及水準，提出適當之醫學處置建議，醫師於提出醫學處置建 議時，應有專業判斷餘地，即類似行政裁量之醫療裁量權， 此為維護最基本之專業尊嚴所必要，而非要求醫師一味遵循 病人意思實施醫療行為，使醫師成為病人之履行輔助人。 ㈣系爭手術係原告左肩所接受之第二次手術，且原告係因先前 首次手術後有不癒合之情形，而求診於被告陳維利，則原告 對於該類手術之成效及預後本有一定了解，亦親身經歷而詳 知會發生術後不癒合之風險。再者，被告陳維利於原告要求 進行系爭手術前，已充分分析告知原告，先前98年手術後已 存在左鎖骨遠端陳舊性骨折及術後不癒合等情形，並告知原 告再次手術仍需承擔相當風險，原告詳知系爭手術風險後， 仍願接受並主動要求被告陳維利進行該手術。被告陳維利始 於101年7月3日依「骨折、脫臼、重建手術說明書」及「手 術同意書」告知原告相關事項並簽名後，由原告當場於「骨 折、脫臼、重建手術說明書」親自簽名，並將「手術同意書 」交付原告攜回審閱，原告係經過一週之審閱後仍決意接受 手術，並於101年7月10日手術前，在「手術同意書」、「住 院同意書」、「麻醉同意書」等文書上親自簽名。另系爭手 術「手術前後交班單」內「醫師病情解釋」欄位內，經勾選 「有」，並經交班者、流動護士、麻醉醫師護士等人用印， 均可證系爭手術前，被告陳維利已對原告詳盡告知義務。 ㈤綜上，被告陳維利對原告所為之醫療行為及處置，乃依據醫 師專業訓練及長年經驗判斷進行，過程中已善盡醫療及手術 注意義務，並已詳盡告知義務，並無原告所稱之前揭疏失， 被告新樓醫院亦無債務不履行之可歸責事由等語。並聲明： ⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免假 執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告陳維利係被告新樓醫院之骨科醫師。
㈡原告於98年6月1日曾因左側遠端鎖骨骨折及韌帶斷裂，前往 臺南醫院接受韌帶修補及骨折鋼釘固定手術治療。 ㈢原告於101年7月3日近午時分因左肩疼痛，故前往被告新樓 醫院之被告陳維利門診就診，經Ｘ光檢查結果顯示，原告左 鎖骨遠端陳舊性骨折及術後不癒合。
㈣被告於101年7月10日入住被告新樓醫院，於101年7月11日接 受被告陳維利為原告施行系爭手術；依據手術紀錄，被告陳 維利發現原告骨質不癒合、骨質疏鬆、斷端旁有鋼線及人工 韌帶之情形。原告嗣於101年7月17日出院。 ㈤原告於101年8月18日因左肩鋼板突出，前往奇美醫院就診， 當時醫師診斷為鋼板鬆脫，並於101年8月21日實行門診手術 移除鋼板。
㈥原告曾於101年11月15日、101年12月21日前往奇美醫院骨科 門診，經該院醫師診斷原告為左側鎖骨骨折術後未癒合（詳 細內容如調字卷第25頁診斷證明書所載）。
㈦原告曾於102年5月6日前往臺南醫院中醫科門診，經該院醫 師診斷原告為左鎖骨骨折未癒合（詳細內容如調字卷第26頁 診斷證明書所載）。
㈧原告曾於102年6月18日前往臺北榮民總醫院骨科門診，經該 院醫師診斷為左側遠端鎖骨骨折合併感染（詳細內容如調字 卷第28頁診斷證明書所載）。
㈨原告曾於103年3月19日、103年11月4日前往成大醫院神經外 科門診就診，經該院醫師診斷為腰椎脊髓損傷併神經痛、左 鎖骨骨折（詳細內容如調字卷第29頁診斷證明書所載）。 ㈩原告有「左鎖骨手術置入之骨釘明顯突出走位，且造成左鎖 骨骨折間隙過大，而難以痊癒」之情形（下稱系爭難以痊癒 之情形）。
四、得心證之理由：
本件兩造爭點為：㈠、原告有系爭難以痊癒之情形，是何原 因所造成？㈡、被告陳維利在實施系爭手術前，是否應對原 告實施「骨質密度檢查」以評估其骨質疏鬆程度？又是否應 針對原告之情況，評估應採行「傳統髓內針（近端）」、「 鋼板螺釘（又分「滑動加壓螺釘」及「角度鋼板」兩類）（ 遠端）」或「帶鎖髓內針（近端）」中之何種手術方式？或 併採遠近端同時鎖定之方式？㈢、上述㈡如為肯定，被告陳 維利醫師於實施系爭手術前，是否已為上開㈡所述之檢查及 評估？如否，被告陳維利是否有醫療處置上之過失？該過失 與原告系爭難以痊癒之情形，有無因果關係？㈣、被告陳維 利於實施系爭手術前，是否已盡說明義務？㈤、原告於本件
之請求被告給付上開金額，有無理由？經查：
㈠關於原告有系爭難以痊癒之情形，造成之原因： ⒈本件醫療糾紛於刑事偵查期間，曾經臺灣臺南地方法院檢 察署將原告於臺南醫院、被告新樓醫院就診之病歷影本、 醫療光碟、及與本件相關之書狀、筆錄影本等資料，檢送 行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會），請該委員 會鑑定下列事項：⑴被告陳維利進行之系爭手術，是否符 合醫療常規？有無疏失？又骨移植手術有無必要？⑵原告 系爭難以痊癒之情形，與被告陳維利所實施之系爭手術有 無因果關係？經該委員會函覆之鑑定意見為（鑑定意見書 編號：0000000）：「㈠鎖骨骨折不癒合，並造成患部疼 痛為鎖骨骨折手術適應症之一。101年7月3日病人因左肩 疼痛至陳維利醫師門診就診，當時Ｘ光檢查結果發現左側 鎖骨遠端骨折術後不癒合，陳醫師安排手術拔除鋼線，重 新進行鋼板固定及自體骨移植，符合醫療常規，並無疏失 。病人自98年受傷至101年7月發現骨折不癒合已有一段時 日，醫師為之施行骨移植手術，以增加骨折癒合之機會， 有其必要性。㈡病人經手術治療後，左鎖骨手術置入之骨 釘明顯突出走位，且造成左鎖骨骨折間隙過大，而難以痊 癒之可能原因如下：⒈骨折已有一段時日，導致骨質疏鬆 ，鋼釘無法穩定地固定骨折。⒉鎖骨遠端骨折本身即不易 予牢固之固定。⒊骨折固定術後，於骨折癒合之前，病人 需密切配合，不可過度活動或再次受傷，否則會造成固定 失敗。因此手術後病人左鎖骨手術置入之骨釘明顯突出走 位及造成左鎖骨骨折間隙過大，而難以痊癒，與陳醫師所 進行之手術無關。」等語，有醫審會第0000000號鑑定書1 份在卷可考（見本院卷第96至97頁）。
⒉又於本件民事訴訟審理過程中，經本院再將原告於臺南醫 院、奇美醫院、被告新樓醫院就診之病歷影本、醫療光碟 、及與本件民事事件相關之書狀、筆錄影本等資料檢送醫 審會，請該委員會進行補充鑑定，其中鑑定事項第1項為 ：原告有系爭難以痊癒之情形，係何原因所造成？經該委 員會函覆之鑑定意見，認造成之原因如下：「⒈病人之骨 折為陳舊性骨折且曾接受手術固定，骨折處之血液供應會 減少，相對會影響骨癒合。⒉病人曾接受手術治療，若無 法癒合，會造成骨質流失及骨折間隙變大，日後再以手術 固定之困難度更高，更容易造成不癒合及骨釘移位。⒊鎖 骨遠端骨折本即不易固定。⒋骨折固定術後，其癒合時間 約需2至3個月，甚至更久，未癒合之前，患肢需保護，不 可過度負重否則容易造成骨折不癒合及鋼釘鬆脫移位。」
等語，有卷附醫審會第0000000鑑定書1份可參（見本院卷 第105至107頁）。
⒊上開鑑定意見係醫審會之委員根據臺灣臺南地方法院檢察 署及本院所提供前揭與本案有關之資料，依據其等專業醫 學知識所為之鑑定結果，經核並無未盡確實或欠缺完備之 情事，上開鑑定結果應屬客觀可信。而依上開鑑定結果可 知，依原告於101年7月3日前往被告陳維利之門診就診時 ，已有左側鎖骨遠端骨折術後不癒合之情況下，被告陳維 利為原告實施系爭手術，係符合醫療常規，且為增加骨折 癒合之機會，系爭手術之實施有其必要性；至原告於手術 後所生系爭難以痊癒之情形，可能造成之原因為：⑴原告 為陳舊性骨折且曾接受手術固定，骨折處之血液供應會減 少，相對會影響骨癒合；⑵原告曾接受手術治療，若無法 癒合，會造成骨質流失及骨折間隙變大，日後再以手術固 定之困難度更高，更容易造成不癒合及骨釘移位；⑶鎖骨 遠端骨折本即不易固定；⑷骨折固定術後，其癒合時間約 需2至3個月，甚至更久，未癒合前，患肢需保護，不可過 度負重否則容易造成骨折不癒合及鋼釘鬆脫移位。故尚難 認原告所受系爭難以痊癒之情形，係因被告陳維利有何醫 療疏失所造成。
㈡關於系爭手術前，被告陳維利是否應對原告實施「骨質密度 檢查」，是否應評估採行「傳統髓內針（近端）」、「鋼板 螺釘（又分「滑動加壓螺釘」及「角度鋼板」兩類）（遠端 ）」或「帶鎖髓內針（近端）」中之何種手術方式，或併採 遠近端同時鎖定之方式，以及未為上開檢查評估是否與原告 系爭難以痊癒之情形有因果關係：
原告主張：依據醫審會鑑定結果，既謂原告系爭難以痊癒之 情形，可能因骨質疏鬆致鋼釘無法穩固骨折、或可能因所骨 遠端骨折本身即不易牢固固定、或可能病人過度活動或再次 受傷所致等語，則應負善良管理人注意義務之被告陳維利， 於手術前自有義務檢查評估原告之骨質疏鬆程度是否適於以 鋼釘穩固骨折，且有義務檢查評估原告之鎖骨遠端骨折本身 是否足以牢固固定，及評估是否應採行上開手術方式，然被 告陳維利卻未為上開檢查評估，故被告陳維利有醫療處置上 之過失等語。被告則否認被告陳維利有原告所述醫療處置上 之過失，並以前詞置辯。經查：
⒈經本院將原告於臺南醫院、奇美醫院及被告新樓醫院就診 之病歷影本及醫療光碟、及與本件民事事件相關之書狀、 筆錄影本等資料檢送醫審會，進行補充鑑定，其中鑑定事 項第2至5項為：⑵依據系爭手術實施當時同等級醫療機構
之醫療水準，被告陳維利對於原告實施系爭手術前，是否 應先對原告實施「骨質密度檢查」以評估其骨質疏鬆程度 ？⑶又依據系爭手術實施當時同等級醫療機構之醫療水準 ，被告陳維利對於原告實施系爭手術前，是否應先針對病 患陳龍標之情況，評估應採行「傳統髓內針（近端）」、 「鋼板螺釘（又分「滑動加壓螺釘」及「角度鋼板」兩類 ）（遠端）」或「帶鎖髓內針（近端）」中之手術方式？ 或併採遠近端同時鎖定之方式？⑷承上，如⑵、⑶為肯定 ，被告陳維利於實施系爭手術前，是否已為上開⑵、⑶所 述之檢查及評估？⑷再承上，如被告陳維利於實施系爭手 術前，未為前揭⑵、⑶之檢查及評估，是否仍然可以實施 系爭手術？原告於系爭手術後之系爭難以痊癒情形，是否 係陳維利醫師於實施系爭手術前，未為前揭⑵、⑶之檢查 及評估所造成？經該委員會函覆之鑑定意見為（鑑定意見 書編號：0000000）：「㈡依骨折治療常規，術前大多數 僅需Ｘ光檢查評估即可，骨密度檢查並非常規之檢查。㈢ 遠端鎖骨骨折有多種治療方法，包括鋼板及髓內針等，方 法相當多，目前尚無定論何者最佳，主要是依手術醫師之 個人經驗，對手術熟悉度及骨折狀況，以決定採用何種方 式，術前手術醫師必定會經評估之後，再決定手術方式， 惟並無硬性規定採用何種手術方式。㈣本案於手術前並無 安排骨密度檢查，惟此並無違反醫療常規，如前所述，況 手術醫師必定會經評估且選擇何種手術方式較適宜，始會 安排手術。㈤陳維利醫師於實施系爭手術前，未為前揭鑑 定意見㈡所述之骨密度檢查，仍可實施系爭手術，因骨密 度檢查並非骨折手術前之常規檢查。病人於系爭手術後， 左鎖骨手術置入肢骨釘明顯突出走位，造成左鎖骨骨折處 間隙過大而難以治癒，與陳維利醫師實施系爭手術前未為 前揭鑑定意見㈡所述之骨密度檢查無關。」等語（見本院 卷第106頁背面至第107頁）。
⒉上開鑑定意見係醫審會之委員根據本院所提供前揭與本案 有關之資料，依據其等專業醫學知識所為之鑑定結果，經 核並無未盡確實或欠缺完備之情事，是上開鑑定結果應屬 客觀可信，已如前述。由前揭鑑定結果可知，依骨折治療 常規，術前多僅需Ｘ光檢查評估即可，骨密度檢查並非常 規之檢查，故被告陳維利於系爭手術前未進行骨密度檢查 ，並無違反醫療常規，原告所受系爭難以痊癒之情形，亦 與被告陳維利於系爭手術前未為骨密度檢查無關；又遠端 鎖骨骨折治療方法相當多，目前尚無定論何者最佳，亦無 硬性規定須採用何種手術方式，則被告陳維利依其個人經
驗、對手術熟悉度及原告之骨折狀況，認以系爭手術方式 為適宜而實施之，亦難認有何醫療疏失。從而，原告主張 被告陳維利有上開醫療疏失，且該疏失與其所受系爭難以 痊癒之情形有因果關係云云，難認有據。
㈢被告陳維利於實施系爭手術前，已盡說明義務： 原告主張：被告陳維利於實施上開手術前，並未將「原告骨 質疏鬆致鋼釘無法穩定地固定骨折」、「鎖骨遠端骨折本身 即不易牢固固定」等治療風險及「自體骨移植是否確為左鎖 骨骨折之必要醫療內容」之醫療訊息等告知原告（被告陳維 利反係告知術後即可痊癒），更未建議原告不要手術（被告 陳維利反係積極慫恿原告手術），違反醫療法第63條第1項 規定之說明義務，致原告受有左鎖骨骨折預後不良及左手無 力無法工作之終身傷害；又被告陳維利就其確有告知上開事 項之事實應負舉證責任，且依最高法院94年度台上字第2676 號、95年度台上字第3476號判決意旨，被告不得僅以原告簽 屬手術同意書之事實，即主張已盡實質上之告知義務等語。 被告則否認其未盡告知義務，並執前詞為辯。經查： ⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條分別定有明文。尋 繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之 說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決 定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及 健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明 告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、 支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之 「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義 務之一種）（最高法院99年度台上字第2428號判決意旨參 照）。另觀諸上開法文所定醫師之說明義務，固未具體化 其內容，惟醫師告知義務範圍，仍應依病患之醫療目的而 定，其理自明。又所謂告知說明義務，當以實質說明為必 要，若未為實際之告知說明，徒令病人或其家屬在同意書 上自為簽名，尚難認已盡告知說明之義務；惟此非表示書 面之說明或同意均無效力，仍應視個案客觀具體情形，如 履行告知說明義務時之說明方式、內容，復參酌病患本人 或其親屬之智識程度、理解能力，暨對個別醫療行為之瞭
解程度等，以定其效力。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 ；民事訴訟法第277條定有明文。本件被告陳維利對原告 實施手術前，有無對原告依上開醫療法規定為告知並得其 同意之事實，依舉證責任分配原則，如由原告舉證實顯失 公平，應由被告負舉證之責。觀諸被告所提出「骨折、脫 臼、重建手術說明書」（見本院卷第67頁），其正面載有 ：「一、病人已了解骨折、脫臼或重建手術之必要性。二 、隨著骨折或脫臼嚴重度之增加，手術困難度也會增加， 其潛在危險性也因而加大。三、…慢性複雜的骨折、脫臼 時，關節復位及骨折固定手術常需要分階段完成，甚至需 關節更建及補骨手術。…五、受傷越久，手術困難度越高 ，也容易合併併發症，其恢復也會較慢。六、任何手術均 有其潛在危險性，本項手術雖然比例很低且差異很大，但 仍有可能發生下列危險，惟醫護人員將盡其所能避免。… ⒎骨折處不癒合或接合不正，患處肢體功能降低。」等語 ，而該說明書反面「本人（或受告知人）已經與醫師討論 過接受這個手術的效益、風險及替代方案，本人對醫師的 說明都已充分了解，閱讀後由院方保存。」等文字下方「 說明醫師」、「病人（或受告知人）」欄，則分別有被告 陳維利及原告之簽名，其下並有日期「101.7.3」之戳章 。而依據原告之戶籍資料所示（見104年度偵續字第114號 卷第10頁），其為50年8月份出生，學歷為高職畢業，原 告並自承曾於98年間曾因左側遠端鎖骨骨折及韌帶斷裂， 前往臺南醫院接受韌帶修補及骨折鋼釘固定手術治療，足 見其並非初次就左鎖骨之骨折接受手術，且其正係因先前 左鎖骨骨折之手術術後不癒合產生疼痛，而前往被告陳維 利之門診就診，則以其智識能力及先前醫療經驗，如被告 陳維利並未對其就關於系爭手術之效益、風險等節進行說 明而充分了解，則原告應不會同意在上開文字下方簽屬姓 名。堪認被告陳維利在原告於101年7月3日前往求診時， 即已告知原告關於系爭手術之效益、風險，以及因受傷已 久，使系爭手術之困難度增加，並可能發生「骨折處不癒 合或接合不正，患處肢體功能降低」之危險。
⒊再審酌原告於101年7月3日係因左肩疼痛，故前往被告新 樓醫院之被告陳維利門診就診，經Ｘ光檢查結果顯示，原 告左鎖骨遠端陳舊性骨折及術後不癒合等情，為兩造所不 爭執（兩造不爭執事項㈢），則衡諸情理，原告此一特殊 情形（左鎖骨曾經骨折並接受手術而未癒合），當促使被
告陳維利評估此一病況對於系爭手術可能產生之風險，並 予告知。復參諸原告所提出「手術同意書」（見本院卷第 68頁），其正面有被告陳維利所記載本件疾病名稱為「左 鎖骨骨折，無癒合」，建議手術名稱「拔除內固定器，重 新骨板骨釘手術，骨移植手術」，建議手術原因「無癒合 、疼痛」，被告陳維利並於「醫師之聲明」欄下勾選「我 已儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊 ，特別下列事項：」「需實施手術之原因、手術步驟與範 圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性」、「手術併發 症及可能處理方式」、「不實施手術可能之後果及其他可 替代之治療方式」、「預期手術後，可能出現之暫時或永 久症狀」，復於該同意書下方「手術負責醫師簽名」、「 日期時間」欄位分別簽立「陳維利」及「101年7月3日5時 10分pm」之文字。而該同意書反面「病人之聲明」欄位， 則載有：「⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解實施這個 手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師 已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。 ⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術後可能預後情況 和不進行手術的風險。…⒌針對我的情況、手術之進行、 治療方式等，我能向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明 。…⒎我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這 個手術無法保證一定能改善病情。基於上述聲明，我同意 進行此手術」；原告並於其下「立同意書人簽名」欄位， 簽寫自己之姓名、住址，並填載日期為「101年7月10日」 。以原告前述之智識能力及醫療經驗，應能理解上開手術 同意書之內容，其於其上簽名，應認其對於上開手術同意 書所載事項，包含系爭手術之必要性、風險、可能之預後 情況等，均已在被告陳維利說明後而瞭解之情形下，表明 同意接受系爭手術，否則原告不致在毫不知悉之情況下， 貿然在前揭載有：「醫師已向病患或家屬解釋，使病患或 家屬已瞭解施行系爭手術必要性、步驟、風險、成功率之 相關資訊、瞭解選擇其他治療方式之風險、瞭解系爭手術 可能預後情況和不手術風險、瞭解系爭手術無法保證一定 能改善病情」等內容之手術同意書下方簽名，表示同意進 行系爭手術。再徵以卷附系爭手術之「手術前後交班單」 內「病人辨識」、「醫師正確：核對同意書並問病人手術 醫師名字正確」、「醫師病情解釋」欄位內，經勾選「有 」，後方並經交班者、流動護士、麻醉醫師護士等人用印 （見本院卷第71頁背面），益可證被告陳維利於系爭手術 實施前，已對原告解釋病情而盡其告知義務。
⒋原告雖主張：被告陳維利除有依醫療法第63條第1項規定 ，要求原告簽署手術同意書之義務外，並有依醫療法第81 條及67條規定，將其已告知病情及風險之具體事實詳實記 錄於病歷或護理紀錄上之義務，被告陳維利違反此義務， 不得主張其已盡告知義務云云。然按醫療法第81條、第67 條係分別規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法 定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、 處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」、「醫療機 構應建立清晰、詳實、完整之病歷。前項所稱病歷，應包 括下列各款之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之 病歷。二、各項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事 人員執行業務所製作之紀錄。醫院對於病歷，應製作各項 索引及統計分析，以利研究及查考。」，上開二條文並未 規定醫師須將對於病人告知之內容完全記載於病歷或護理 紀錄上，更未規定如未為記載，則醫師即不得主張已盡告 知義務。故原告前述主張，亦難憑採。
⒌原告雖另主張：依被告所提出之原告病歷影印資料可知， 原告之出院病歷摘要及入院病歷均記載「thus advised admisison for fouther evaluation and management.」 「Dr. Chen suggested Revision ORIF with Bone Graft to be scheduled tomorrow.」（即「因此，建議進一步 之評估及處理。」、「陳醫師建議安排明天以骨頭移植方 式進行手術校正。」，見調字卷第12、16頁），以及原告 之妻橋氏香於偵查中證稱：醫師只說要開刀，之後要我照 顧他等語（見104年度偵續字第114號卷），足見被告陳維 利不但並未建議不要實施系爭手術，反而係建議實施系爭 手術，可知被告陳維利不但未盡其告知說明義務，更刻意 隱瞞建議開刀云云。然查，本件原告自98年受傷，至101 年7月發現骨折不癒合已有一段時日，被告陳維利為之實 施骨移植手術，以增加骨折癒合之機會，有其必要性等情 ，業如前述，則當時縱被告陳維利建議原告可實施系爭手 術，然其既已同時告知原告系爭手術可能產生之風險，已 如上述，則原告本得自行衡量系爭手術可能達成之效益及 可能產生之風險後，決定是否接受系爭手術。尚難以原告 上開所述，而認被告陳維利有何告知義務之違反。 ⒍綜上，被告陳維利於施行系爭手術前，已就該醫療行為之 必要性、風險、進行手術及不進行手術之可能效果，為相 當之說明，並經原告理解及同意後，於系爭手術前交付簽 立前揭手術同意書等情，堪以認定。被告陳維利於系爭手 術前，已依醫療法第63條第1項規定之意旨，盡其告知義
務，原告主張被告陳維利有未盡告知說明義務云云，無足 採認。
㈣原告本件請求被告陳維利及被告新樓醫院負損害賠償責任， 並無理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任。但能證明其行為無過失者，不在此限。醫療業務之施 行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因 執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠 償責任。民法第184條第1項前段、第2項、醫療法第82條 分別定有明文。是病患依侵權行為或債務不履行之法律關 係，請求醫事人員或醫療機構賠償損害者，須醫事人員或 醫療機構因故意、過失造成病患受有損害。所謂善盡醫療 上必要之注意，係指醫療行為須符合醫療常規而言。 ⒉依上所述，被告陳維利對於原告之診斷及治療，均符合當 時醫療水準之醫療常規，並無原告所指醫療處置有疏失之 情事，亦無對原告未善盡告知義務之情形，原告之系爭難 以痊癒之情形，亦非被告陳維利之故意或過失所造成，則 被告陳維利自不負侵權行為損害賠償責任，被告新樓醫院 亦無僱用人連帶賠償責任之可言。從而，原告依民法第18