臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二二一六號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 蕭介生
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第六八０
號，中華民國八十九年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察
署八十七年度偵字第二○九五四號、八十八年度偵字第一九三○號，暨移送併辦案號
：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一一七一四號）提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○明知安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有及 販賣，竟基於概括犯意，並意圖營利，以0000000000號之行動電話為 聯絡工具，於八十七年七月中旬，在北二高速公路汐止交流道下方，以新台幣（ 下同）二萬五千元，販賣安非他命一包（毛重約十四點四公克）予甲○○，又連 續於八十七年八月二十日十九時三十分許，在高速公路新店交流道下方，以二萬 元販賣安非他命一包（毛重約十四公克）予甲○○，至同日晚間八時許，警方在 台北縣三峽鎮○○路與國光路口，查獲甲○○持有安非他命十四公克，甲○○供 出係購自丁○○，故由甲○○配合警方誘捕丁○○，再度撥打上開000000 0000號行動電話約丁○○於當晚十一時在台北市○○路、師大路口購買安非 他命。當天晚間十一時十分許，在上開地點經甲○○指認後，由在該處埋伏之警 員當場查獲依約前來之丁○○，並於丁○○之襯衫口袋內查獲安非他命二包，丁 ○○所駕駛之車號ＥＹ─一二三三號自小客車右前座椅背置物袋內查獲安非他命 一包 (以上三包安非他命如附表㈠編號１所示合計淨重二十五點八六公克，包裝 重一點五二公克) 及吸食器一組；丁○○於八十七年八月二十一日交保後，復於 八十八年一月十一日二十三時四十分許，在台北市中正區○○○路○段一五○號 七樓之一丁○○住處，為警當場查獲附表㈠編號２所示之安非他命十四包（合計 淨重二十六點四○公克，包裝重六點九五公克）、及丁○○所有之附表㈡預備供 販賣所用之電子秤一台、安非他命塑膠分裝袋七十五個及吸食器一組。丁○○復 基於同前概括犯意，自八十八年三月初起至八十八年七月二十三日止，在台北縣 汐止鎮○○街五十號七樓、台北縣汐止市○○路一一六號等處，以每小包二千元 至三千元不等之價格，連續販賣安非他命予丙○○吸用約二十次。二、案經台北市政府警察局中正第一分局及台北縣警察局海山分局報請台灣台北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○坦承0000000000行動電話號碼為其所申請，但矢口否 認有右揭犯行，辯稱：伊不認識甲○○，被查獲地點，是伊每日必經之路，那天 是自汐止打烊要回家，在那兒等紅綠燈，那天有讓一位客人搭便車，安非他命不 是伊所有，伊未販賣安非他命與甲○○、丙○○。上開行動電話在八十七年六月
十二日至同年八月二十日均停話云云。
二、惟查：
(一)右揭被告丁○○販賣安非他命予甲○○、丙○○之事實，業據證人甲○○、丙○ ○分別於警訊及原審審理時指證在卷，證人甲○○於警訊時證稱：「：：我於八 十七年七月中旬第一次跟他聯絡，並向他購買安非他命二萬五千元整，約毛重十 四點四公克，並相約於汐止交流道正下方交易，第二次即八十七年八月二十日十 九時三十分許，於新店市○○○○道下方以二萬元向他購買安非他命約毛重十四 公克左右」等語（見偵字第二○九五四號卷第八頁反面）；復在原審到庭供認向 被告丁○○購買安非他命（見原審卷第一六三頁反面）；證人丙○○於警訊時供 承：「（你於筆錄所述安非他命均向綽號「小鄭」購買，其真實姓名為何？）我 只知道其姓名為丁○○約五十七年次」，「第一次購買大約在八十八年三月初在 其情趣用品店交易，最後一次在上星期七月十三日上午在其住處交易，共購買新 台幣三千元的安非他命，：：」（見偵字第一一七一四號卷第九頁正反面）等語 ；在原審審理時證稱：「（安非他命）係向丁○○買的，最後是八十八年七月買 的，有時他送到我那邊，有時在汐止汐萬路、康寧路那兒交給我，：：」，「共 買一、二十次」，「錢是交給被告」等語（見原審卷第二四０頁正反面），並在 本院訊問時到庭為相同之供述 (見本院卷第七四至七五頁) ，丙○○並在原審當 庭指認被告無訛。依據證人甲○○、丙○○之供述，渠等購買安非他命之對象即 為被告丁○○，證人二人與被告丁○○均無重大仇隙，業據渠供述在卷，當無設 詞構陷被告入重罪之理，渠等證詞非不可採。
(二)次查，被告丁○○於八十七年八月二十日為警查扣持有之結晶三包合計淨重二十 五點八六公克，包裝重一點五二公克；於八十八年一月十一日查扣持有之結晶十 四包合計淨重二十六點四○公克，包裝重六點九五公克，經送鑑定結果，均係甲 基安非他命，亦有法務部調查局檢驗通知書二紙在卷可憑（分見偵字第二０九五 四號卷第七一頁、原審卷第四七頁），前開所扣案之安非他命數量不在少數，且 有分包情形，顯非供一般吸食之用，又於八十八年一月十一日二十三時四十分許 ，在台北市中正區○○○路○段一五○號七樓之一丁○○住處，查扣可供販賣所 用之電子秤一台、安非他命塑膠分裝袋七十五個等分裝工具，益證被告丁○○確 有販賣安非他命之行為。
(三)復查，證人即查獲之警員施純興於偵查中證述：「當天晚上九點多我們先抓到甲 ○○，他並供出向丁○○所買，那時他只知其0000000000之行動電話 ，於是要他在隊長室內打該號碼約丁○○，當時還有同事郭永賢在場，我聽陳某 （即甲○○）稱要向鄭某調和以前一樣二萬元，據陳某稱他每次均向鄭某買二萬 約十五公克之安非他命，又丁○○約甲○○於十一時在汀州路、師大路附近，而 我們於十時多先到現場埋伏，到了十一時左右看到甲○○所稱之丁○○所駕之Ｖ ＯＬＶＯ白色後面有尾翼之車經過，我們就上前圍捕：：」、「他（指丁○○） 停於甲○○車子之正後方」等語（見偵字第二○九五四號第三十七頁反面）；在 原審審理時證述：「是在三峽先查獲甲○○再據其供述是由丁○○賣他的，當時 我們尚不知是丁○○，據甲○○說是在計程車上聽到談安非他命的事，故將電話 記下，後才聯絡找他買，我們即要求甲○○打電話佯稱要買，等到丁○○開富豪
白色裝有擾流板車出現時，即以車將之包夾，並自其口袋及椅背搜到安非他命， 富豪車特徵是甲○○供述的」等語（見原審卷第七四頁）。證人郭永賢在原審訊 問時亦到庭結證相同情節屬實 (見原審卷第一二八頁) 。參諸證人甲○○在原審 亦供證八月二十日晚上確係伊打上開行動電話與被告聯絡，當時約定在上開台北 市○○路○○路口之加油站附近，且係被告指定等情屬實 (見原審卷第一二八頁 反面至一二九頁反面)。是證人施純興、郭永賢證述查獲情節，堪予採信。(四)再查行動電話0000000000號，為被告丁○○申請使用之事實，迭經被 告於前開八十七年八月二十日及八十八年一月十一日為警查獲時，在警訊問中坦 承不諱在卷，有警訊筆錄可稽（分見八十七年度偵字第二○九五四號第五頁反面 、八十八年度偵字第一九三０號卷第五頁反面）。並有有中華電信北區分公司基 隆營運處函附卷可稽（見八十七年度偵字第二○九五四號第四九頁）。雖被告在 偵查中辯稱上開行動電話借予友人林正榮使用：在本院改稱上開行動電話在八十 七年八月間在停話當中云云，惟查0000000000號行動電話在八十七年 八月間使用頻仍，且確實與甲○○所使用之0000000000號行動電話有 多次通聯紀錄之情形，此有電話之通聯紀錄在卷可參 (見偵字第０九五四號卷第 五０至六０頁) 。益證甲○○之指證係屬實在。被告之辯稱反覆矛盾，且迄今不 能查報林正榮之真正姓名地址以供本院查證，況被告在偵查中即自承上開電話借 予林正榮係在八十七年九月間，與本件販賣安非他命與甲○○之事實無關，是被 告上開辯解顯與事實不符。再查車號ＥＹ－一二三三自用小客車於八十五年八月 九日登記為丁○○所有，迄八十八年一月三十日始轉讓與鄭菊，亦有台北市監理 處函、交通部公路局台北區監理所基隆監理站函附卷可憑（見原審卷第一七二至 一七五頁）。被告上訴本院時復辯稱曾借車友人李秋男云云，但亦未查報李秋男 之真實姓名住所，且被告既係駕駛上開汽車為警查獲，則其縱偶有借車予李秋男 之事實，亦與販賣安非他命予甲○○之事實無關。綜此，足認甲○○供證八十七 年八月二十日當天係由甲○○以行動電話聯絡被告丁○○，佯向被告購買安非他 命，而由被告丁○○駕駛其所有之ＥＹ－一二三三號自小客車攜帶安非他命前往 約定之師大路及汀州路口為警查獲等詞，應屬實在，堪予採信。被告丁○○辯稱 當晚剛好要回家路過查獲地點，顯係卸責之詞，不足採取。(五)雖證人甲○○於原審及調查時證詞偶有反覆，惟查甲○○原審訊問時已坦認有向 被告購買安非他命之事實，警方又依其所述而於前開八十七年八月二十日當日查 獲被告丁○○之情節，且衡諸證人因恐事後遭報復而不敢當庭指認等情，況依通 聯紀錄被告與甲○○確有聯絡，亦不容甲○○反覆否認。是證人甲○○事後曾反 覆否認向被告購買安非他命之事實，顯係事後有意迴護被告之詞，並不實在，仍 無礙於本案事實之認定；另被告丁○○辯稱伊因向證人丙○○購買電腦殺價五百 元及丙○○出賣呼叫器伊未購買，造成證人丙○○不悅云云，惟被告所辯情事業 據證人丙○○否認，且依被告所辯事項，並非重大怨隙，衡情證人當無為此而誣 指他人販賣毒品之重罪，被告所辯難為有利於被告之認定。三、按安非他命係犯毒品危害防制條例第四條第二項所稱之第二級毒品。查被告多次 販賣安非他命，且與販賣對象均無深交，倘無牟利絕無甘冒重罪之理，其販賣行 為有營利意圖甚明。核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二
級毒品罪。被告於八十七年八月二十日十一時十分許之販賣犯行，係由證人甲○ ○配合警誘捕被告而佯稱購買，甲○○雖無實際購毒之真意，但被告卻有販賣之 故意，並已進行送貨之行為，該次犯行應構成同條例第四條第二項、第五項之販 賣安非他命未遂罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。其先後多次販賣既遂及販賣未遂一次犯行，時間緊接，構成 要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。四、原審因以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項 前段，刑法第五十六條、第三十八條第一項第二款之規定，併審酌被告之品行、 犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、所生危害及被告犯罪後之態度等 一切情狀，量處有期徒刑捌年。另說明扣案如附表㈠所示之第二級毒品安非他命 沒收並銷燬之；扣案如附表㈡所示預備供犯罪所用之電子秤一台、分裝袋七十五 個諭知沒收。認事用法，經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞，空 言否認犯罪，指摘原判決不當，惟其所辯各節，均不足採，已如前述。上訴自無 理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告丁○○於八十七年十月間，在台北市○○○路建成中醫診所 附近，以0000000000號之行動電話為聯絡工具，以價值五千元至一萬 元間，連續販賣安非他命予乙○○及其他不特定人云云。惟按犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判 決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。另按認定 犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上 字第四九八六號判例可資參照。公訴人指被告丁○○涉犯此部份犯行，無非以證 人乙○○於警訊時指證以0000000000號聯絡購買安非他命等語為其論 據。訊據被告丁○○堅決否認此部份犯行，辯稱：伊不認識乙○○，未販賣安非 他命予乙○○及其他人等語，經查，證人乙○○在原審證述，伊透過劉光中得知 前開行動電話之號碼，如要買安非他命，即先打電話給劉光中，將錢匯入銀行戶 頭，然後向車號「一二三三」之人拿東西，最後一次是劉光中拿到三峽交流道等 情，依其所述購買安非命之情節，係以匯錢之方式購買安非他命（見原審卷第一 四七頁反面、一四八頁、一六四頁正反面），而經原審令其指認是否在庭之被告 丁○○與其接觸販賣安非他命，證人乙○○則指稱不是被告丁○○與其接觸（見 原審卷第一四七頁反面、第二一０頁），又被告丁○○復辯稱其自小客車曾借過 朋友使用（見原審卷第二一一頁），本院復查無其他積極證據證明被告丁○○與 販賣安非他命予乙○○之人有犯意聯絡，則是否由被告丁○○販賣安非他命予證 人乙○○，或與他人共同販賣尚難遽予認定，此外，復無其他積極證據證明被告 丁○○有公訴人所指此部份販賣安非他命犯行，惟公訴人認與前開起訴且構成有 罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 李 春 地
法 官 何 菁 莪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 瑞 英
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表㈠：
１、安非他命三包合計淨重二十五點八六公克，包裝重一點五二公克（八十七年 八月二十日查扣）。
２、安非他命十四包合計淨重二十六點四○公克，包裝重六點九五公克（八十八 年一月十一日查扣）。
附表㈡：
電子秤一台、安非他命塑膠分裝袋七十五個。