臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第370號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李啟明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第315、1045、105年度偵字第7160號），本院判決
如下：
主 文
李啟明持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、李啟明前於民國九十年間因施用毒品案件，經法院裁定送強 制戒治，於九十一年六月五日強制戒治執行完畢，復於強制 戒治執行完畢後五年內之一００年間因施用毒品及竊盜等案 件，分別經法院判處有期徒刑一年、六月、四月、四月、七 月、七月及八月，嗣分別定應行執行有期徒刑一年九月、一 年四月確定，經入監執行後於一０三年六月九日假釋出監， 至同年十一月三十日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之 刑，以已執行論，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命 各為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，依法不得持 有、施用，仍為如下之行為：①一０五年二月十五日早上與 李啟榮（俟到案另行審結）同處於臺南市○區○○路○○○ 巷○○○○號二樓時，其友人周東良來訪，周東良並在該處 以海洛因加糖摻水後以注射方式施用第一級毒品海洛因，使 用後之海洛因殘渣袋則置於該處桌上，李啟明見狀取嚐該殘 渣袋內之物後，便將之改放於抽屜內，而持有之，嗣同日十 四時四十分許，經警在上揭處所進行搜索，扣得該第一級毒 品海洛因一包（含袋重０．二公克、檢驗前淨重０．００三 公克、檢驗後檢體用磬）。②又基於施用第一、二級毒品犯 意，於一０五年三月十四日二十一時十一分為警採集尿液時 點起回溯二十六小時內某時（不含公權力拘束時間），在上 揭住處以將海洛因、甲基安非他命混合燒烤成煙方式，同時 施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。嗣 因李啟明另涉竊盜案件為警查獲，員警徵得李啟明同意後， 於同日二十一時十一分對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安 非他命、甲基安非他命均陽性反應而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二、六分局移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一、二項分別定有明文。查本件被告李啟明於本院準備程序 進行時，均未爭執共同被告李啟榮於警詢、偵查證詞暨其他 書證、物證之證據能力，亦迄未於本案言詞辯論終結前聲明 異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告 已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之 情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力， 可以作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、上開施用第一、二級毒品之事實，業據被告於警詢及本院審 理中均坦承不諱，並有臺南市警察局第六分局偵辦毒品危害 防制條例案送驗尿液及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室一０五年四月七日出具之編號KH/2016/ 00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見第六分局警卷第 四、十頁），此部分被告自白核與事實相符，事證明確，其 犯行應足認定。
二、訊據被告固坦承經警於上揭時地扣得含有海洛因之夾鍊袋， 其嚐過內容物覺得甜甜後，自桌上取置於抽屜內之事實，惟 矢口否認持有第一級毒品之犯行，辯稱：該含有海洛因之夾 鍊袋係周東良使用後所遺留在桌上，伊有拿起來嚐一嚐，覺 得甜甜的就把它放到抽屜，那是周東良所有，不是伊的云云 。經查：①被告於偵查中供稱：「（警卷第十頁扣押物品目 錄表編號二的東西是你的嗎？）這是之前朋友留下來的，當 時是放在我住的房間裡的書桌上，我知道那是糖，所以我把 它從書桌上拿起放到抽屜裡，我已經不確定是哪個朋友留的 ，朋友走時，我當時有拿起來用嘴嚐一嚐，覺得甜甜的，這 是朋友用完後留下來的。」等語，並於本院準備程序提出周 東良之自白書並供稱扣案海洛因係周東良所有等情（見臺灣 臺南地方法院檢察署一０五年度毒偵字第三一五號偵卷〈下 稱偵一卷〉第三十五、三十六頁、本院審訴卷第三十七頁） ，參以證人周東良於本院審理時結證：「（你105年2月15日 之前多久去找李啟明？）當天，我們一起出門後警察就來了 。」、「（你在李啟明家停留多久？）1、2個小時。」、「 （現場有無人施用第一級毒品海洛因？）我不太記得，我好 像有用。」、「（你如何施用？）將海洛因粉末摻水以針筒
注射靜脈之方式。」、「（你施用第一級毒品海洛因後，還 有無剩下的第一級毒品海洛因？）只有留下一包殘渣而已。 」、「（你在施打海洛因的時候，李啟明有無目睹？）我忘 記了。」、「（你在李啟明那裡施用完海洛因，就跟李啟明 一起離開，只有李啟榮在家？）我們早上一起出去的。」等 語（見本院訴卷第七十九頁）；證人即共同被告李啟榮於偵 查中亦結證：「（之前開完庭回去後，你是否有詢問李啟明 說這包東西是否是他的？）我有問他，李啟明有說是他朋友 留下來的。」等語（見偵一卷第三十七頁），顯見證人周東 良在被告住處施用海洛因後，遺留使用過含海洛因之殘渣袋 ，被告明知該殘渣袋係證人周東良施用海洛因後所遺留，仍 取嚐後置於抽屜無誤。②被告於偵查中供稱有施用第一級毒 品海洛因之前科，前施用之海洛因亦以夾鍊袋包裝等情（見 偵一卷第三十六頁），又證人周東良係於被告住處遺留用過 之海洛因夾鍊袋，被告取嚐後收置於抽屜內，並與之一同離 開，一如前述，被告即熟知海洛因包裝、施用方式，復有施 用經驗，其友人即證人周東良亦有施用海洛因之前科，且當 天證人周東良施用海洛因後偕同被告離去，嗣證人周東良並 干冒另涉犯施用或持有第一級毒品罪嫌，為被告書寫自白書 （有該自白書在卷可佐；見本院審訴卷第三十九頁），渠等 二人交情匪淺，被告顯難諉為不知證人周東良所遺留者，係 含海洛因之殘渣袋。③毒品危害防制條例第十一條第一項所 稱「持有」，固包括所有者之持有，雖非所有者而事實上管 領，亦係持有，上揭含海洛因之夾鍊袋雖係證人周東良所有 而遺留在被告住處，被告復將其收置於抽屜內，參以證人即 共同被告李啟榮於偵查中結證：扣案疑似海洛因的東西係李 啟明的等情（見偵一卷第三十七頁），故上揭含海洛因之夾 鍊袋雖為證人周東良所有而遺留，然嗣由被告持有之甚明。 ④此外，上揭含海洛因之夾鍊袋，經送對高雄市立凱旋醫院 鑑定結果確含海洛因，有該院一０五年三月三十日高市凱醫 驗字第四０一五一號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見 偵一卷第四十頁），綜上，被告此部分所辯，顯係卸責之詞 ，不足採信，雖上揭海洛因係證人周東良所有，仍非可解免 被告持有之罪責，事證明確，其犯行應足認定。三、按其施用毒品部分之第二十三條第二項所謂五年內再犯，包 括五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，仍應由檢察 官逕行起訴（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議參照 ）。核被告上揭事實①所為，係犯毒品危害防制條例第十一 條第一項之持有第一級毒品罪；上揭事實②所為，係犯該條
例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第 二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品，因進而施用 ，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論 罪。其於同一時地，以一行為而觸犯施用第一、二級毒品罪 名，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段之規定從一重之 施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開持有、施用第一級毒 品罪，犯意各別，行為互殊，觸犯構成要件不同，應予分論 併罰。又被告有如犯罪事實欄所示之前科罪刑，且於一０三 年十一月三十日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規 定加重其刑。爰審酌被告有施用毒品前科及戒治紀錄、惟施 用毒品乃屬自戕行為、持有之海洛因數量甚微及犯後態度等 一切情狀，各量處如主文所示之刑，持有第一級毒品部分並 諭知易科罰金之折算標準。末查，扣案第一級毒品海洛因一 包含袋重０．二公克，檢驗前淨重０．００三公克，檢驗後 已用磬，併此敘明。
四、證人周東良是否涉犯持有或施用第一級毒品海洛因罪嫌，應 由檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項、第三百十條之二、第四百五十四條，毒品危害防制條例第十條、第十一條第一項，刑法第十一條、第五十五條前段、第四十七條第一項前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 陳金虎
法 官 陳谷鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 方柔尹
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。