臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度簡上字第268號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭智仁
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國105 年8 月19日
105 年度簡字第1916號第一審刑事簡易判決（起訴案號：104 年
度偵字第1916號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議
庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭智仁犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯 罪 事 實
一、鄭智仁為址設臺南市○○區○○路000 號「南台工業股份公 司」（以下簡稱南台公司）之實際負責人（名義負責人為郭 勝忠，郭勝忠涉犯詐欺案件，業經檢察官為不起訴處分）。 鄭智仁竟意圖為自己不法之所有，自民國102 年7 月9 日起 ，而接續於附表所示時間，對灃盛公司員工佯稱：南台公司 係一合法經營之公司，且有自己工廠加工，購入鍍鋅鋼板均 為加工後出售，所簽發支票必能兌現云云，向灃盛實業股份 有限公司（以下簡稱灃盛公司）購買如附表所示之鍍鋅鋼板 ，致灃盛公司不疑有他，陸續依約交付共值新臺幣（下同） 104 萬2158元之鍍鋅鋼板予南台公司，迨鄭智仁得手後，旋 指使南台公司不知情之會計邱雅汶找臺南市仁德區某不詳貨 運公司，將上開鍍鋅鋼板載走變賣。嗣灃盛公司屆期提示支 票未獲兌現，前往南台公司之工廠查看，發現該工廠已人去 樓空，灃盛公司始知受騙，而悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後提起公 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蔡衛典、顏秀如、郭勝忠於偵訊中之具結陳述， 係被告鄭智仁以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均 未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，或於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為 證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文 。除上開壹、一、所示以外，本判決下列所引用之各項證據 ，檢察官及被告於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞 及書面陳述，然至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其 他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 楊明益、呂昆陽於司法警察及檢察事務官調查中之陳述，蔡 衛典於檢察事務官調查中之陳述及偵訊中之具結陳述，邱雅 玟於檢察事務官調查中之陳述，顏秀如、郭勝忠於司法警察 、檢察事務官調查中之陳述及偵訊中之具結陳述情節相符， 且有扣押物品清單1 份在卷可資佐證，堪認被告上開任意性 自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布， 同年月20日生效施行，修正前刑法第339 條之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1 千元以下罰金 」，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定換算 ，得科或併科（新臺幣）3 萬元以下罰金；修正後之法定刑 則為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科（新臺幣）50萬 元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於 被告，依刑法第2 條第1 項，自應適用被告行為時即修正前 之刑法第339 條第1 項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告於如附表所示密接時間，以同一手法向灃盛公司詐取 財物，顯係基於同一犯意所為，且客觀上均侵害同一法益， 而為接續犯，應僅論以一詐欺取財罪。又被告前因贓物案件 ，經臺灣高等法院臺南分院100 年度上易字第248 號判決判 處有期徒刑5 月確定，於100 年8 月30日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、撤銷原判決之理由：
原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然查： ㈠本件被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日 、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1
項規定，並自105 年7 月1 日施行。且105 年7 月1 日修正 施行之刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收 之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案 自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定為沒收之依 據。被告於本院審理時自承：當時把鋼板變賣獲利大約5 萬 元等語（見本院105 年度簡上字第268 號卷第40頁、第55頁 反面），被告詐得鋼板變賣而獲利之5 萬元，屬於被告之犯 罪所得，自應依105 年7 月1 日修正施行後刑法第38條之1 第1 項及3 項規定，就犯罪所得5 萬元宣告沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡按量刑之輕重，應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制 ，始為適法。被告以人頭設立空頭公司，再以該空頭公司名 義向他人採購貨物，而未交付貨款，遂行詐欺取財之犯行， 其退居幕後操縱犯罪行為，惡行非輕，被告詐得金額達104 萬2158元，原審量處法定刑之中低刑度，衡諸被告之犯罪情 節與詐欺數額，顯不相當，自有未洽。
㈢從而，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以 撤銷改判。
四、科刑之審酌：
爰審酌被告有妨害公務、贓物等案件之前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，猶不知悔改，不思以正途獲取 財物，以設立之空頭公司名義，向他人佯稱採購鍍鋅鋼板， 而後變賣得款，且不予支付貨款之方式，遂行其詐欺之犯行 ，致被害人灃盛公司受騙金額達百萬餘元，所生損害非輕， 實無足取，惟念被告犯後尚知坦認犯行，業已賠償被害人灃 盛公司之損失，此據灃盛公司代理人於本院準備程序陳述明 確（見本院105 年度易字第465 號卷第67頁及反面），兼衡 被告高中肄業之智識程度，已婚、育有3 名未成年小孩，需 扶養配偶及小孩，入監前從事房屋仲介工作，月薪3 至4 萬 元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之 折算標準。
五、沒收：
按「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，為 貫徹剝奪不法利得以打擊不法、防止犯罪之目的，修正後刑 法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別規定「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 、「犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不與宣
告沒收或追徵」。是以，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪 犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使 其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩 序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝 奪，不問成本、利潤，均應沒收，且未扣案屬於犯罪行為人 支配管領之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，概應 予沒收。查被告因詐欺取得被害人灃盛公司交付之鋼板，而 後變賣得款，其性質屬於被告之犯罪所得，就其中104萬 2158元部分，因被告業與被害人達成和解，且已賠償被害人 之損失，此據灃盛公司代理人於本院準備程序陳述明確（見 本院105年度易字第465號卷第67頁及反面），是被害人因被 告本件犯行所受損害已獲得補償完畢，則被告就104萬2158 元之犯罪所得部分，即已欠缺刑法上重要性，依刑法第38條 之2第2項規定不予宣告沒收。另就被告變賣得款獲利5萬元 部分，被告雖供稱：5萬元其中大約2萬元要支付車資等語， 然而揆諸前開說明，就被告所受利得之剝奪，不論成本均應 沒收，因此自不予扣除成本計算，是系爭5萬元之犯罪所得 ，縱未扣案，仍應依105年7月1日修正施行後刑法第38條之1 第1項、第4項之規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項之 規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第2條第1 項、（修正前）第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 吳錦佳
法 官 張婉寧
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴
書記官 蕭雅文
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
附錄論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰
金。
附表
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│編號│時間 │出售貨品 │價值 │
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│ 1 │102年7月9日 │鍍鋅鋼板4650公斤 │11萬8576元 │
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│ 2 │102年7月17日│鍍鋅鋼板7736公斤 │19萬7268元 │
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│ 3 │102年8月7日 │鍍鋅鋼板12260公斤 │30萬7060元 │
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│ 4 │102年8月15日│鍍鋅鋼板17110公斤 │41萬9254元 │
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│總計 │104萬2158元 │
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