臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更㈠字第一О一一號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 王秋芬
右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第
四二六號，中華民國八十六年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢
察署八十五年度偵字第一二六九九號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
公訴要旨：
檢察官第一審起訴，指上訴人甲○○於民國八十五年九月間，受趙 喜委託，代為 僱用黃睿庚、簡宗寬駕駛操作機具，整理坐落坐落桃園縣龜山鄉○○○段坪頂湖小 段一三五、一三五之一、一三五之二地號、經臺灣省政府公告保育之山坡地，未先 擬具水土保持計畫送請目的事業主管機關核定，擅自開挖整地，並及於未獲土地所 有人同意之同小段一二三、一三三、一三五之五、一三九之三、一三九之九、一三 九之一○、二一三、二一四、二一七、二六三地號土地，且未作好坡面防護、防止 沖刷及排水措施，而有造成沖蝕、塌方、妨害排水及影響水源涵養之虞，足以致生 公共危險，因而依據修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第 三項訴請從一重處斷。
本院之判斷：
㈠八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，除須有未 經擬具水土保持計劃、擅自經營使用山坡地之行為外，並須以因該行為致生公共危 險為要件，屬於具體危險之性質。至於修正後之現行規定，亦以確已發生水土流失 、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害，為其適用之前提。倘若不合於此，即 無從構成犯罪，與單純足生危害即須承擔刑事責任之抽象危險犯尚不相同。至其行 為是否業已發生前述具體危害，既為構成犯罪之事實要件，依照刑事訴訟法第一百 五十四條規定，自須根據積極證據而為嚴格證明。㈡公訴人指上訴人涉嫌觸犯行為時有效之修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三 項罪名，無非引用卷附桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締會勘紀錄、臺灣省山 坡地範圍地段明細及現場照片，並以現場整地範圍超過上訴人所提地主委託標的， 為其論據。但徧查全卷，上訴人與原審共同被告黃睿庚、簡宗寬均從未承認現場曾 經發生水土流失或其他具體公共危險，檢察官僅以被告與黃睿庚等未作坡面保護、 防止沖刷及排水措施，認為「足以致生公共危險」而予訴追，與本條項罪名為具體 危險犯之屬性已不相符。
㈢卷查前述山坡地保育利用管理查報與取締會勘紀錄（偵卷第十頁）對鄰地影響欄及 各單位意見欄，雖亦勾選「嚴重土砂及渣物流失，導致河床淤塞」、「未作好坡面 保護措施，有造成沖蝕、塌方之虞」、「影響田地、房舍、道路、橋樑安全」、「
妨礙排水」、「影響水源涵養」、「妨礙公共安全」、「隨意堆置棄土，或棄土未 加防止沖刷及排水設施」，但所附現場照片僅見現場地面以機具將坡面土壤推平壓 實，並未顯示究竟有何土砂渣物流失或沖蝕、塌方之情形，更乏對於水源涵養或排 水、田地、房舍、道路、橋樑以及公共安全造成具體妨礙或影響之客觀事證，則上 述會勘紀錄勾選填載之內容究何所本，尤非無疑。㈣本院為期慎重，函請桃園縣政府派員會同龜山鄉公所具體勘查結果，據該縣政府八 九府農保字第二六○七六三號檢具現場實地照片覆稱：現場土地目前業已雜草叢生 ，並未因雨或山洪而改變地形，亦未發生邊坡滑動現象，迄仍維持八十五年九月七 日當初違規使用之情形（本院卷第廿六頁）；而依交通部中央氣象局函送新莊自動 雨量站就本案桃園縣龜山鄉○○○段坪頂湖小段地區在八十五年十一月行為前後至 今八所紀錄之降雨情形，其中不乏廿四小時累計超過五十公釐、甚至超過一百公釐 以上大雨標準者（本院卷第十九頁以下），對照前述現場地形事發至今除雜草叢生 之外別無變動之實況，亦難認為有何影響公共安全之情形。㈤經訊問證人即參與原始查報取締作業之桃園縣政府農政人員乙○○結證略稱：本案 查報之初，曾據下游民眾陳情擔心會有危險，經勘查鄰地並未發現因本案而有何異 狀，但因現場查無水土保持設施，研判將來可能會發生危險，因而據此在山坡地保 育利用管理查報與取締會勘紀錄內為前述登載，嗣後數年未據接獲附近廠家、居民 向縣政府反映遭受土石危害（本院卷第四十頁、第四二頁）。益見檢察官起訴所引 卷附取締會勘紀錄所載，僅係依據查報人員主觀意見而為敘述，依刑事訴訟法第一 百六十條規定，不得作為認定犯罪之證據。
㈥本案既不能積極證明確已發生土石流失或其他具體之公共危險，卷附照片又僅能證 明上訴人曾經受託整理本案土地，與有無發生具體危害之判斷並無關連，自無科以 修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項刑責之餘地。況證人乙○○另在本院 調查中，業已證明本案水土保持計劃之呈報義務屬於地主而非受託整地之上訴人（ 本院卷第四三頁），檢察官遽指上訴人違背法定水土保持計劃呈報義務，據上說明 ，亦有未合。
㈦修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在山坡地擅自墾殖或設置工作物罪 ，係以行為人無正當權源而非法竊用公有或他人所有山坡地從事墾殖或設置工作物 為其要件。本案依卷附委託書及土地登記簿謄本所示，上訴人係受楓樹坑段坪頂湖 小段一三五地號等土地所有人王向榮之母趙 喜委託僱工整平土地，公訴人雖指其 實際整地範圍擴及受託標的以外之他人土地，但既非利用本案土地從事農林漁牧之 經濟墾殖，亦未設置任何工作物，仍與此項罪名之構成要件不符。㈧綜上所論，本案公訴人所舉事證無從積極證明上訴人犯罪，依職權調查之結果，亦 無其他事證足供不利於上訴人之認定。原審未依起訴罪名構成要件逐一調查，又未 針對卷附取締會勘紀錄之證據價值詳加推敲，遽憑行政機關人員所表示之主觀意見 而予論罪科刑，適用證據法則尚有違誤。上訴論旨據此指摘原審判斷不當，為有理 由，應由本院撤銷原判決並改判上訴人無罪。
依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項 ，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第廿三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 燦
法 官 林 勤 綱
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 鐘 麗 芳
中 華 民 國 九十 年 四 月 十六 日