臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第三三一三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因煙毒等案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一六○號，中華民
國八十七年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度
偵字第一四六三九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○施用第一級毒品，免刑。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十六年十月五日上午五時十分許回溯五日內之某日，在 臺灣地區內某不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次，嗣於八十六年 十月五日凌晨三時三十分許，與劉書萍（非法吸用化學合成麻醉藥品部分業經原 審判決確定）二人同在高速公路七十一公里處南向車道上為警查獲。二、案經內政部警政署國道高速公路警察局第二警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭施用毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未施 用海洛因云云；惟查被告乙○○被查獲時所採取之尿液，經警送請檢驗及原審再 送覆驗之結果，均檢出有煙毒反應，有苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及法務 部調查局檢驗通知書各一紙在卷可稽（見偵查卷第十頁、原審卷第二十頁）；按 初次吸食或施打煙毒者，經人體代謝作用於八小時之內，即有約百分之八十之量 排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍 有殘餘量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成 癮者（抗藥性強）其於吸食後一二０小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器 （如氣相質譜儀），仍可能被檢測出，而被告乙○○於被查獲當日所採尿液，經 二次檢驗結果，均呈煙毒反應，有如上述，足證其於八十六年十月五日上午五時 十分許回溯五日內之某日，有施用毒品海洛因一次之犯行，被告乙○○上開所辯 ，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告乙○○之犯行，堪予認定 。
二、按被告行為後，肅清煙毒條例已於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例 ，並於同年月二十二日起施行。而肅清煙毒條例第九條第一項規定之法定刑為三 年以上七年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第十條第一項規定之法定刑為六月 以上五年以下有期徒刑，新舊法比較結果，以新法較有利於被告，依刑法第二條 第一項前段規定，自應適用毒品危害防制條例。核被告乙○○所為，係犯毒品危 害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其非法持有毒品海洛因之低度行 為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：原審未及比較新舊法（即肅清煙毒 條例與毒品危害防制條例），而逕依肅清煙毒條例第九條第一項科刑，依法自有
未合。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議，自 應由本院將原判決被告乙○○施用毒品海洛因部分撤銷改判。按毒品危害防制條 例第三十五條第三款規定，於修正施行前繫屬之案件，於修正施行後審判中之案 件，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免 刑之判決；即應依同條例第二十條第二項前段、第二十三條第一項之規定先將被 告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後有繼續施用毒品傾向者，應令入戒治 處所施以強制戒治一年，強制戒治期滿後，法院應為免刑之判決。查被告乙○○ 因另案施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品傾向，又由該法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，經執行 滿三月後，戒治處所認無繼續戒治之必要，經臺灣桃園戒治處所報請停止戒治， 經該法院裁定停止戒治，所餘期間並宣付保護管束，其保護期間已於八十九年九 月十三日期滿，未經撤銷，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確 定等事實，有臺灣桃園地方法院八十八年度毒聲字第四一三三號裁定、八十八年 度毒聲字第五三八○號裁定、八十九年毒聲字第九四三號裁定各一份，「有無繼 續施用毒品傾向」證明書、臺灣新竹戒治所報請停止戒治報告表、臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官戒治處分執行指揮書及八十九年戒偵字第六二八號不起訴處分 書等文件附於臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度戒偵字第六二八號相關卷宗可 稽，並經本院調閱無訛。按施用毒品不論第一級或第二級，其觀察勒戒期間、方 式等並無不同，故行為人如分別或同時實施用第一級及第二級毒品，以一裁定觀 察勒戒即足（臺灣高等法院八十七年六月十九日，八十七年度第五次刑事庭庭長 會議記錄決議十五參照）。被告乙○○於本案施用第一級毒品後，另行起意施用 第二級毒品，並經臺灣桃園地方法院裁定送觀察勒戒、強制戒治之情形已如前所 述，雖其戒斷時間在本件犯罪後，然揆諸前揭說明，仍得引為戒斷依據，自應依 毒品危害防治條例第三十五條第三款、第二十條第一項、第二項之規定，依法諭 知免刑之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項、第二項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 邱 同 印
法 官 胡 方 新
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 秦 慧 榮
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第一項
毒品危害防制條例第二十條
毒品危害防制條例第三十五條