臺灣雲林地方法院民事判決 八十七年度訴字第四○三號
原 告 高得營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 莊安田律師
複 代理人 陳信村律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 林景源律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）貳佰玖拾萬玖仟捌佰陸拾參元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十六年三月八日以總價一千二百三十五萬元向被告承包坐落於雲 林縣莿桐鄉大浦尾後四一一一、四一一二號土地上之來來汽車旅館新建工程， 約定於領取使用執照後交屋，雙方並定有工程合約書為證。原告於承包後即依 工程合約內容進行營建，惟因被告未能取得建築執照，致原告無法於八十六年 四月一日如期開工，嗣經被告要求在未取得建築執照前先行開工，原告方於同 年五月間開工，未料被告於工程進行中一再要求變更設計，更改工程合約內容 ，致工程尚未能完全完工。原告完工部分被告已陸續給付工程款，至八十六年 十二月十日止，惟原告忽於同年十二月二十二日接獲被告寄發之郵局存證信函 ，函稱原告未按期施工，片面解除契約並將系爭工程交由他人施作。（二）原告已完工部分，包括變更設計增加之工程費，經核算工程款為一千零三十五 萬九千八百六十三元，被告業已簽發七百四十五萬元之支票，尚欠二百九十萬 九千八百六十三元。
三、證據：提出工程合約書、工程明細表、存證信函各一份（以上均影本），並聲 請台灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定其已完工之價格。乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回之。
（二）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。 二、陳述：
（一）緣坐落於雲林縣莿桐鄉大浦尾後四一一一、四一一二號土地為被告所有，被告 欲在前揭土地興建來來汽車旅館，乃將旅館新建工程交由原告承包營建，並於 八十六年三月二十八日與被告簽訂工程合約，約定總工程款為一千二百三十五
萬元，並定於八十六年四月一日開工至同年八月三十一日完工，未料原告非但 未於契約所定期間內完工，且突於八十六年十一月三十日擅自停工，雖經被告 電話催請復工無效，乃於同年十二月十九日以斗六鎮北郵局第二二三號存證信 函解除契約，期間被告陸續給付工程款，共計七百四十五萬元與原告。至原告 未完工部分，嗣經被告自行購買材料雇工續建完成，所支出之費用計三百零九 萬九千三百三十四元。而原告已完工部分超過其所給付之七百四十五萬元部分 ，依兩造合約書之規定，其應放棄此部分款項之請領，被告自無給付之義務。（二）兩造於八十六年三月二十八日訂立工程合約時，被告即告知原告尚未領得建築 執照，而原告則稱未領得建築執照亦可先行興建，嗣補辦請領建照即可，但必 受行政罰鍰。被告並無變更工程設計，要求更改工程合約內容。 三、證據：
提出土地登記簿謄本二件、工程合約書、明細表⑴⑵、原告完成工程明細表、 存證信函各一份（以上均影本），及照片兩冊。 理 由
一、原告主張伊於民國八十六年三月二十八日以總價一千二百三十五萬元向被告承包 坐落於雲林縣莿桐鄉大浦尾後四一一一、四一一二號土地上之來來汽車旅館新建 工程，約定於領取使用執照後交屋，雙方並定有工程合約書為證，原告於承包後 即依工程合約內容進行營建，惟因被告未能取得建築執照致原告無法於八十六年 四月一日如期開工，嗣經被告要求在未取得建築執照前先行開工，原告方於同年 五月間開工，未料被告於工程進行中一再要求變更設計，更改工程合約內容，致 工程尚未能完全完工，而原告完工部分被告已陸續給付工程款，至八十六年十二 月十日止，然原告忽於同年十二月二十二日接獲被告寄發之郵局存證信函，函稱 原告未按期施工，片面解除契約並將系爭工程交由他人施作，至此原告已完工部 分，包括變更設計增加之工程費，經核算工程款為一千零三十五萬九千八百六十 三元，扣除被告業已給付之七百四十五萬元，尚欠二百九十萬九千八百六十三元 ，爰起訴請被告給付此款。被告則以原告未於契約所定期間內完工，且於八十六 年十一月三十日擅自停工，嗣經被告電話催請復工無效，乃於同年十二月十九日 以斗六鎮北郵局第二二三號存證信函解除契約，被告並無要求變更設計，亦未更 改合約內容，依契約規定，原告經被告解除契約後，應放棄未領之款項及保固款 ，故原告之請求為無理由。
二、原告主張其於民國八十六年三月二十八日以總價一千二百三十五萬元向被告承包 坐落於雲林縣莿桐鄉大浦尾後四一一一、四一一二號土地上之來來汽車旅館新建 工程，約定於八十六年四月一日開工至同年八月三十一日完工，惟原告未於契約 所定期間內完工，被告則於同年十二月十九日以郵局存證信函解除契約，期間被 告陸續給付工程款，共計七百四十五萬元與原告之事實，為兩造所不爭執，並有 工程合約書、工程明細表、付款明細表、粉飾表及工程預定進度表各一份附卷可 憑，惟被告則以前詞為辯，是本件所應審酌者為原告未能如期完工，是否因被告 未取得建築執照致原告無法如期開工，及原告有無因被告一再要求變更設計而延 誤工期？經查：
⑴、依兩造所訂之工程合約第四條第五項、第七條第一項分別約定乙方（指原告）
不得以天候因素為由拖延工期，倘因雨天或其他因素未能按照工期（或工程預 定進度表）完成時，乙方同意加夜班處置，材料部分應加班運輸，趕上進度， 不得推諉，並不得要求任何補貼；乙方即原告違背本承包合約各項條款或業務 顯有偷工減料或不聽甲方（指被告）人員之指示，擅自施工或因故不能履行本 約義務者，甲方得通知乙方後逕行解除承包合約，乙方絕無異議。查本件依工 程合約書及工程預定進度表，原告應於八十六年四月一日開工至同年八月三十 一日完工，而原告未於契約所定期間完成工作，業經被告解除契約，已如前述 ，原告雖主張因被告未能取得建築執照，致原告無法於八十六年四月一日如期 開工，嗣經被告要求在未取得建築執照前先行開工，原告始於同年五月間開工 云云。惟查系爭工程係先行施作再補辦申請建照，為兩造所不爭執，復依被告 所提出記載有拍攝日期之照片觀之，原告確於八十六年三月三十一日開工，並 於四月間開始施工，參以兩造於訂立契約新建旅館工程時，皆已知悉尚未申請 建照，仍於工程預定進度表中記載工程之起迄，則原告辯稱係被告嗣後要求先 施工後補辦建照，故其於五月間始開工一事，實無足採。 ⑵、原告另主張被告於工程進行中一再要求變更設計，更改工程合約內容，致工程 尚未能完工。然查，原告雖提出一式四張之圖樣，指稱為原始設計圖，核其內 容固與建照核准圖有異，惟圖面上並無當事人雙方之簽認註記，或其他足以證 明係由被告所指示、交付圖樣之證據，從而原告主張其為原始設計圖，尚難遽 信。又兩造所簽立之工程合約書第一條第一項、第三條第一項雖分別載明「凡 圖樣施工說明書，附件範圍等及估價單上所載明之各項工程技術及材料規格數 量表均應全部確實照做及送交」；「乙方應遵照附件之圖樣、說明書、估價單 及本公司一切之規定確實施工」，惟兩造工程合約之附件並無圖樣，僅有估價 單，則依一般營建工程慣例，應在合約條文載明依政府主管機關核准之設計圖 為施工依據，本件合約書雖未載明依政府主管機關核准之設計圖為施工依據， 然被告既得順利申領使用執照，足徵系爭工程施工內容應與建照核准圖相符。 參以營建工程慣例及成規如原告明知立約時有交付原始設計圖，則於其後改依 建照設計圖施工，應留下書面資料確認變更施工之事實，以免被認定已同意依 建照設計圖配合施工，惟原告並未留下書面資料確認變更之事實等情以觀，原 告應係依建照設計圖施工，從而原告主張遲誤工期係因被告變更設計所致，亦 無足採。
⑶、縱依原告之原始設計圖，認原告所主張變更施工之部分事項屬實，依原估價項 目表觀之，原告既已同意依建照設計圖配合施工，除基礎螺栓、消防蓄水池增 加原有施工數量，其餘均屬減少施工數量，另地坪整體粉光係變更施工之方式 ，惟均係營建工程成規中，雙方得相互配合調整，故無加減工期之影響；另依 其他變更施工項目表觀之，原告施作之屋頂預留套房水電配管增加三個工作天 、增設屋頂樓梯間及欲埋基礎螺栓各增加一個工作天，而原告自八十六年九月 一日起即負遲延責任，被告至同年十二月十九日始解除契約，綜上以觀如原告 確要求被告變更若干工程，惟對系爭工程之總體工期並無影響，此亦經台灣省 建築師公會雲林縣辦事處建築師同此認定，有該公會之鑑定報告書一份附卷足 憑，則原告主張係因變更設計致工程遲延，顯乏實據。
三、按民法第二百五十四條之規定，固為法定解除權之一種，惟並未禁止契約當事人 間就解除權之行使，另為特別約定，最高法院八十二年臺上七二號判決意旨可資 參照。原告主張被告解除契約之意思表示，未依民法第二百五十四條定相當之期 限催告原告履行。惟查，兩造所簽訂之合約書第七條第一項約定乙方即原告違背 本承包合約各項條款或業務顯有偷工減料或不聽甲方即被告人員之指示，擅自施 工或因故不能履行本約義務者，甲方得通知乙方後逕行解除承包合約，乙方絕無 異議。是則上開特別約定，應有拘束原告之效力，被告無須依民法第二百五十四 條之規定定期催告原告履行，即可解除契約。
四、又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定 外，悉依民法第二百五十九條所列各款規定為之。查前揭合約書第七條第三項「 乙方經甲方解除合約後，應放棄未領之款項及保固款」即為契約另有訂定，而原 告實際施工部分工程項目之價金，經本院函送台灣省建築師工會雲林縣辦事處鑑 定為八百八十八萬一千七百九十元，含工程保留款八十八萬八千一百七十九元， 扣除前已領取之七百四十五萬元，故其未領之款項為一百四十三萬一千九百七十 元，然依上開兩造所訂立之合約第七條第三項之規定，原告應放棄請領前揭款項 。被告拒絕此部分之給付，自屬有據。
五、綜上所述，被告解除其與原告間之承攬契約，並依該契約規定拒絕給付原告未領 之款項，洵屬有據，故原告本於承攬之法律關係請求被告給付二百九十萬九千八 百六十三元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息，為無理由，應予駁回。
六、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日 臺灣雲林地方法院民事第一庭
~B法 官 黃瑞井
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日~B法院書記官 吳丕顯
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