臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度醫訴字第6號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陸小雲
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝
字第684號），本院判決如下：
主 文
陸小雲共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣叁仟元折算壹日。 事 實
一、陸小雲前於民國一百零一年十二月間，任職於周志強（已歿 ）擔任負責人之址設臺北市○○區○○路○段○○號一、二 樓之「棒棒牙醫診所」（下稱本案診所）。嗣周志強死亡後 ，於一百零二月四月接手擔任本案診所名義上之負責人。然 其知悉楊山河、劉于菱不具任何醫事人員資格，蔡炳賢雖有 外國醫師資格，但也未取得我國牙醫師執照（上開三人違反 醫師法犯行，均獲檢察官為緩起訴處分確定），依法不得執 行牙醫師醫療業務。竟與楊山河、蔡炳賢、劉于菱及本案診 所內真實姓名年籍不詳之其他人士共同基於違反醫師法之默 示犯意聯絡，自斯時起，放任：①楊山河執行拔牙、齒列矯 正、根管治療、洗牙、照Ｘ光（口腔內）、牙齦治療、植牙 、齲齒治療、口腔內麻醉、處方開藥等牙醫師方能親自執行 之牙醫核心醫療行為。②蔡炳賢執行假牙裝設、口腔內麻醉 之牙醫師方能執行之牙醫核心醫療行為。③劉于菱執行照Ｘ 光（口腔內）、印齒模的牙醫師方能親自執行之牙醫核心醫 療行為（該三人所執行之醫療業務下統稱本案醫療行為）。 後於一百零三年十二月十八日下午三時三十分許，經臺北市 政府衛生局接獲民眾檢舉後，派員前往本案診所稽查而知上 情。
二、案經臺北市政府衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：被告陸小雲對於公訴人提出之證據資料，均不爭 執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況 ，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條 之五第二項，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告雖不諱言擔任本案診所名義上負責人，且知道證人 楊山河、蔡炳賢、劉于菱（下均逕稱其名）曾執行本案醫療 行為等語，核與劉于菱證述情節相符（本院卷第三九頁參照 ）。且有衛生福利部醫事管理系統查詢列印資料（臺灣臺北
地方法院檢察署一百零四年他字第二五五七號卷第四頁）、 臺北市政府衛生局調查紀錄表（前開他字卷第七頁背面至一 四頁參照）、稽查時之蒐證畫面截圖（前開他字卷第二六頁 參照），足以擔保被告前開任意性不利於己陳述與事實相符 。但伊矢口否認有何公訴人所指犯行，辯稱：伊也曾懷疑過 楊山河，但起訴書說伊與楊山河等人共謀串通等語，伊不能 接受。楊山河才是本案診所實際經營者，伊進本案診所，都 只是領固定薪水，就伊實際看診的患者數量，也差不多值那 個錢，沒有因為擔任負責人有拿任何多餘好處。況且楊山河 等人都不理伊，診所內人員亦不聽伊指揮，錢也大部分是楊 山河、蔡炳賢賺走。本案伊有錯，但不能說伊明知、串通云 云。經查：
㈠劉于菱證稱：「（問：診所內有誰有執照？）答：只有陸小 雲有，楊山河、蔡炳賢都沒有」、「實際負責人是楊山河， 陸小雲是人頭」（前開他字卷第一一六頁參照）、「……我 去工作時，電鈴的警示沒有跟我講，……我不知道這件事， 所以我還繼續在工作，結果衛生局第一個就來拍我」、「（ 問：後來有無再提醒妳？）答：裡面的櫃臺姊姊有講說可能 聽到鈴聲的話要停止動作。」（同署一百零五年度偵緝字第 六八四號卷第四二頁參照）、「（楊山河）應該算是老闆。 」、「（薪水）是楊山河支付……。」、「（問：任職期間 妳收到醫師處方是誰給的？）答：楊山河或蔡炳賢。」、「 （處方）通常都口頭講，沒有書面。」、「只有被告會穿醫 師袍，楊山河、蔡炳賢不會。被告有名片，其他兩位沒有名 片。在診所的人員會透露一點，說這兩個人沒有醫師資格… …」、「（如果有人來稽查聽到鈴聲要停止動作這件事）我 是事後知道，好像電鈴是在櫃檯桌子底下，所有人都要放下 所有手邊工作，只有被告不需要。」、「楊山河有做拔牙、 整牙、根管治療、洗牙、照Ｘ光、牙齦治療、植牙、齲齒治 療、施打麻藥，……，有替病人開藥……」、「（蔡炳賢） 我只知道他做假牙……做假牙過程中有替病人施打麻醉…… 」、「（問：妳在任職期間，有做什麼牙科的事務？）答： ……照Ｘ光、印齒模……」、「診所裡面有警鈴，而且診所 裡面的人都知道（楊山河、蔡炳賢沒有牙醫師資格），她（ 被告）應該不會不知道。」（本院卷第三六頁背面至三八頁 參照）。
㈡鑑定證人即到場稽查之臺北市政府衛生局人員林聿蓁（下逕 稱其名）證稱：我們查緝的日期是一百零三年十二月十八日 ……醫護管理處接到民眾電話檢舉，檢舉內容是檢舉者在棒 棒牙醫診所……發現診所有個楊山河的男性醫師替他執行拔
牙矯正、蛀牙的治療，病人後來去查詢衛生福利部門的醫事 管理系統發現楊山河不是合格醫事人員……我們稽查的時候 ……劉于菱在幫病人執行口腔的印模，另外還有一位蔡炳賢 也在另一個牙科治療台旁邊，該治療台上躺了一個女病人， 我們詢問女病人是否那位蔡先生幫他治療牙齒，她回答是。 在我們上二樓稽查時，我們懷疑楊山河接獲通報，已經從二 樓走下來一樓要離開，當時楊山河跟我們擦身而過，他的身 材很高大，所以我們有印象……」、「……被告來申請擔任 棒棒牙醫診所的負責人……，我對被告有印象，……，我在 稽查之前有去衛生福利部的醫事系統查詢這診所裡面執行的 醫師就只有被告。」、「（稽查時）被告跟我們說，楊山河 是棒棒牙醫診所的執行長出資者，楊山河的業務被告不便說 明，蔡炳賢的部分被告是說他具有外國醫師的資格，蔡炳賢 在診所確實有從事醫療的業務。這些都是被告親口跟我們說 的。」、「（問：若牙醫診所內有數位牙醫師執業，其申請 更換負責牙醫師的時候是否需要同時提出其他併同執業的牙 醫師執業證明跟公會證明等？）答：都要提出。」、「（問 ：被告跟你們申請擔任棒棒牙醫診所負責人時，有無提出其 他在該診所執業醫師的證明？）答：沒有。」、「（問：棒 棒牙醫診所有沒有其他醫師加入或報備支援記錄在你們的管 理系統裡面？）答：當時查詢是沒有。」（本院卷第二九至 三三頁參照）。
㈢由林聿蓁證述可知，當被告前往申請擔任本案診所負責人時 ，若有其他醫師駐診，應一併提出該等醫師之執業證明。但 被告申請時並未提出楊山河、蔡炳賢的牙醫師證明。劉于菱 也證稱楊山河、蔡炳賢與渠各有執行牙醫師業務，且本案診 所內設有暗鈴，若有主管機關前往稽查，除被告以外之人均 需停止工作或離開現場。本案診所僅被告著醫師袍、備有名 片，楊山河、蔡炳賢均無。被告應知悉楊、蔡二人無醫師資 格等語。被告除在林聿蓁稽查時對於楊山河在本案診所執行 之業務故為迴避，也自白知道蔡炳賢僅有外國醫師資格卻在 本案診所內從事醫療業務外；在本院審理時亦不諱言：楊山 河我是有懷疑過，但是臺灣的牙醫有些技術員在做，所以我 也去盯他（本院卷第四七頁參照）。被告更間接承認知道楊 山河、蔡炳賢、劉于菱各曾執行牙醫師業務（被告供稱：「 人家用我的執照執行醫師的職務」、「蔡炳賢跟楊山河在棒 棒牙醫診所合作多年」、「他們都是劉于菱的病人」、「植 牙等可以賺錢的都是他們在做」、「進門第一號是蔡炳賢的 診間，第三號有玻璃屏風就是楊山河的診間」等語（本院卷 第一三頁背面、一四頁背面、一五頁、三六頁參照）益見被
告明知楊山河、蔡炳賢、劉于菱無我國牙醫師資格，卻在本 案診所執行牙醫師醫療業務。被告辯稱不知情云云，並非可 採。又按「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為 當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不 以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。」 最高法院著有七十三年臺上字第二三六四號判例可資參照。 被告明知此節，還在原任負責人周牙醫師死亡後，同意擔任 本案診所負責人，親自檢具資料文件前往臺北市政府衛生局 辦理負責人變更登記，放任不具醫師資格之楊山河等人在本 案診所執行牙醫師業務，又於衛生主管機關人員前來稽查、 本案診所樓下櫃臺人員暗地通報時讓楊山河、蔡炳賢等人躲 避，而自己繼續充當門面應付稽查。顯然與楊山河等人對於 本案違反醫師法犯行有一定默契。因此，被告縱使沒有與楊 山河等直接挑明串謀，根據前揭判例，仍該當對於共同違反 醫師法有默示之合致。其辯稱不是主謀、錢大都被楊山河等 人賺走，伊對於遭起訴感到不服云云，容係誤會。 ㈣據上，本案事證明確，被告所辯實屬卸責，犯行洵堪認定。二、查醫師法第二十八條所稱「醫療業務」，目前並無法律明文 ，僅賴衛生福利部（前為衛生署，下逕稱衛福部）藉由行政 解釋予以定義。而牙結石清除、牙齦發炎治療、根管治療、 換藥拔牙、蛀牙填補、粘牙、開消炎藥處方固定印模托、等 ，係屬牙醫醫療業務（應指核心醫療行為），應由牙醫師親 自執行，為該部八十六年九月二十四日衛署醫字第八六○五 六九一二號函。九十一年七月二十二日衛署醫字第○九一○ ○四三四三二號函之見解。核被告所為，係犯醫師法第二十 八條前段之罪。又具備醫師資格者與不具醫師資格者共犯醫 師法第二十八條之罪，應論以刑法第二十八條之共同正犯， 但因該法條非屬因身分或特定關係而成立之犯罪，故醫師部 分，不得適用刑法第三十一條第一項之規定。則有司法院八 十七年三月十二日八七廳刑一字第○四六九八號函，臺灣高 等法院暨所屬法院八六年庭長法律問題研討會結論可參。故 被告與楊山河、蔡炳賢、劉于菱與本案診所其他真實姓名年 籍不詳人士（無證據證明該等人未滿十八歲）對本案有犯意 聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又按若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸 類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯 意，在密切接近之一定時、地持續實行之數次自然界舉動， 倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之包括 行為者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集 合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即
屬之。被告於前述期間之犯行，性質上具有延續性，且係在 密切接近之一定期間及空間內反覆為之，核屬集合犯，應評 價係包括一罪較符合人民之法感情。被告行為後醫師法第二 十八條固有修正，但僅係刪除沒收之規定而回歸刑法與文字 調整，對被告並無有利不利，應逕行適用修正後之現行規定 。爰審酌被告之犯罪動機、目的，違反醫師法上禁止義務， 對於醫療、衛生行政秩序破壞之程度。被告分擔之犯行內容 。被告犯行持續時間長短，尚無證據證明有實際造成求診患 者醫療傷害之情狀，但被告不願坦然面對所為，仍屬不該， 與被告素行、生活狀況（本院卷第四七頁以下參照，不詳述 ）等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並以新臺幣（ 下同）三千元折算一日為易科罰金之折算標準，以資儆懲。三、本案診所內器械，雖為被告等犯本案醫師法所用之物，且為 共犯楊山河所有，此經被告、劉于菱陳明。但該等器械並非 違禁物，林聿蓁也鑑定稱：「棒棒牙醫診所是合格的診所， 所以診所之內的器械不能扣押（按，指行政上的強制作為） ……，一般是只有違法的藥物或違法的器材我們才會扣押… …」。蒞庭檢察官亦稱：「……我們認為這些醫療器材是合 法的醫療用品，所以不會扣押沒收」。本院斟酌一切情事， 認不予沒收該等器械為宜。至於被告任職本案診所期間之每 月十五萬元薪資方面，被告供稱：「保障底薪十五萬元，沒 有其他獎金。」、「楊山河的太太以現金袋給我。」、「（ 問：楊山河請妳擔任診所負責醫生有無支付妳任何費用？） 答：沒有。我們也沒有談到這部分。」、「（問：妳一個月 看病人如以自己開業的標準，妳可以獲得多少的費用？）答 ：大概就是十幾萬，以我在棒棒牙醫診所的工作量……，算 起來他（按，指楊山河）在我身上沒利潤，但也沒有什麼虧 損。」、「（問：妳有無因為擔任負責人而獲得額外的報償 ？）答：沒有……。」、「（問：妳有無分得棒棒牙醫診所 的營業紅利？）答：沒有。」（本院卷第四五頁背面、第四 六頁參照）。足認被告在本案診所任職，雖有按月領十五萬 元，但難認與被告違反醫師法有關（被告在周醫師擔任本案 診所負責人時就進入本案診所任職領薪，之後也沒有因擔任 負責人領取更多金錢，故難認被告任職期間所領薪資與違反 醫師法有直接關連），非被告之犯罪所得，故不能宣告沒收 。
四、職權告發：根據證人陳述與被告供詞，本案診所平日有樓下 櫃臺人員負責在衛生主管機關稽查時負責通風報信，亦疑有 其他所謂「牙醫助理」在本案診所執行牙醫業務，楊山河之 妻更負責發放薪資，該等人是否參與本案犯行，應負如何之
責？應由檢察官另行偵查卓處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，醫師法第二十八條前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 程克琳
法 官 蘇珍芬
法 官 姚念慈
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 劉芸珊
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第二十八條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。