塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,105年度,698號
TCDV,105,訴,698,20170120,1

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第698號
原　　　告　鴻亞資產管理有限公司
法定代理人　周賢勳
訴訟代理人　廖柏宇
　　　　　　陳豐文
被　　　告　顧臺生
訴訟代理人　許盟志律師
複 代 理人　韓忞璁律師
被　　　告　顧永生
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年12月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落臺中市○區○村段000000地號土地（權利範圍10000分之178）及其上同段4072建號即門牌號碼臺中市○區○○街00巷0號建物（權利範圍1分之1），於民國81年5月21日所設定債權額新臺幣300萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在。被告顧永生應將前項所示之抵押權設定登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此項。民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時，聲明求為： 「㈠確認被告間就坐落臺中市○區○村段000000地號土地（ 權利範圍10000分之178）、同段45-39地號土地（權利範圍2 分之1）及同段4072建號即門牌號碼臺中市○區○○街00巷0 號建物（權利範圍1分之1），於民國81年5月21日所設定債 權額新臺幣（下同）300萬元之抵押權暨所擔保之債權不存 在。㈡被告顧永生應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷 。」之判決。嗣於訴訟程序中，變更聲明求為：「㈠確認被 告間就坐落臺中市○區○村段000000地號土地（權利範圍10 000分之178）及其上同段4072建號即門牌號碼臺中市○區○ ○街00巷0號建物（權利範圍1分之1）【下合稱系爭房地】 ，於81年5月21日所設定債權額300萬元之抵押權（下稱系爭 抵押權）暨所擔保之債權不存在。㈡被告顧永生應將前項所 示之抵押權設定登記予以塗銷。」之判決。核原告所為聲明 之變更，乃減縮應受判決事項之聲明，與首開規定無違，應 予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：




(一)被告顧臺生於83年12月20日擔任訴外人毛榮洲之連帶保證人 ，向訴外人臺中區中小企業銀行股份有限公司（嗣更名為台 中商業銀行股份有限公司，下稱台中商銀）借款1,350萬元 ，惟其後未依約還款，積欠台中商銀1,523萬4,436元之本息 未清償（下稱系爭債權）。台中商銀嗣於94年2月22日將系 爭債權讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公 司（下稱富析公司），富析公司復於96年1月17日將系爭債 權讓與日華資產管理股份有限公司（下稱日華公司），經日 華公司聲請對被告顧臺生為強制執行後，持有本院98年度司 執字第37684號債權憑證。日華公司另於104年9月1日將系爭 債權讓與原告，故原告已合法受讓系爭債權。
(二)被告顧臺生於81年5月21日將其所有之系爭房地設定系爭抵 押權予被告顧永生，惟被告間對於系爭抵押權所擔保債權之 清償日期、利息、遲延利息及違約金皆記載「依照契約約定 」，權利存續期間為不定期限，迄今已逾20年，被告顧永生 均未對被告顧臺生追償，足見被告間自始即無債權債務關係 存在。系爭抵押權所擔保之債權既然不存在，依抵押權之從 屬性，系爭抵押權亦不存在。爰依民法第242條、第767條第 1項規定，代位被告顧臺生提起本件訴訟，並聲明：如主文 所示。
二、被告則以：
(一)被告為兄弟，被告顧臺生於77年間遭訴外人陳東平等人詐騙 ，投資台中市鴻新投資股份有限公司1,200萬元，全數血本 無歸，其中300多萬元即向被告顧永生借貸之資金，其中70 萬元則係於79年1月17日以坐落臺中市○○區○○段000000 地號土地設定抵押權予訴外人黃俊欽所貸得，其餘800多萬 元則為被告顧臺生之自有資金或向其他第三人所貸得，嗣因 被告顧臺生無力清償對黃俊欽及其他第三人所負之債務，又 向被告顧永生借貸100多萬元，以清償前開債務。另被告顧 臺生於79年11月10日，以其父親顧子卿之名義向臺中市農會 借貸54萬元，亦因無力清償而於80年11月10日向被告顧永生 再借貸54萬元，以清償對臺中市農會所負之債務。被告顧永 生總計貸予被告顧臺生之金額約400至500萬元，惟因被告顧 臺生所有之系爭房地於81年5月16日已設定擔保債權額200萬 元之第一順位抵押權予台中商銀，殘餘價值不足擔保對被告 顧永生所負債務，故僅設定債權額300萬元之第二順位抵押 權（即系爭抵押權）予被告顧永生。嗣被告顧永生於94年3 月8日代被告顧臺生清償系爭房地第一順位抵押權所擔保之 債權200萬元，並塗銷該第一順位抵押權登記，系爭抵押權 因而成為系爭房地第一順位抵押權。被告間確實有金額約



400至500萬元之借貸關係存在，被告顧臺生迄今尚未清償。(二)系爭抵押權係於81年間設定，系爭債權則於83年12月20日始 發生，故系爭抵押權之設定時間早於系爭債權發生，並非為 脫免債務而設定。被告顧永生之所以迄未實行系爭抵押權， 乃是見被告顧臺生生活困頓，讓被告顧臺生保有棲身之所， 且系爭房地之價值尚不足清償被告顧臺生所負債務，並長期 遭假扣押而無從處理。並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項 定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律 上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決 除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備 前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求 確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年 台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被告間就系 爭房地所設定之系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，為被告 所否認，則兩造就系爭抵押權暨其擔保債權是否存在顯有爭 執，並攸關原告依強制執行程序聲請拍賣系爭房地有無執行 實益及其得受償金額之多寡，對原告於私法上之地位難謂無 受侵害之危險，又此項危險得以對被告之確認判決除去，則 原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而 有權利保護之必要，合先敘明。
(二)原告主張台中商銀於94年2月22日將其對被告顧臺生之系爭 債權讓與富析公司，富析公司於96年1月17日將系爭債權讓 與日華公司，經日華公司聲請對被告顧臺生為強制執行後， 持有本院98年度司執字第37684號債權憑證，日華公司再於 104年9月1日將系爭債權讓與原告，原告業已合法受讓系爭 債權，及被告顧臺生於81年5月21日就其所有之系爭房地設 定系爭抵押權予被告顧永生之事實，為被告所不爭執，並有 借據、本院98年度司執字第37684號債權憑證、債權讓與證 明書、系爭房地登記謄本可稽，應堪信為真實。至原告主張 系爭抵押權暨其擔保之債權不存在，則為被告所否認，並以 前揭情詞置辯，經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分



配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形 之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負 擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（ 本院42年台上字第170號判例、103年度台上字第1451號判決 意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數 量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消 費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事 人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互 相表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，均負舉證之 責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。查 本件原告請求確認系爭抵押權暨其擔保之債權不存在，被告 則以系爭抵押權係擔保被告顧永生對被告顧臺生之消費借貸 債權置辯，依前揭說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之 消費借貸債權存在之事實，包含被告間有借貸之意思表示合 致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任。 2.查被告抗辯系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，固據其 提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書為憑（本院卷 第131-132頁），惟此僅足證明被告有於系爭房地設定系爭 抵押權登記之意思表示，無從據此推認被告間即有消費借貸 之債權債務關係存在。又抵押權既為不動產物權，其所擔保 債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生 物權之效力（民法第758條參照）。而被告所提抵押權設定 契約書、他項權利證明書，就所擔保債權之清償日期、利息 、遲延利息、違約金等擔保債權之內容、範圍，均約定另訂 私契或詳如契約書，惟被告卻未能提出系爭抵押權登記所示 之私契或契約書，以明被告間消費借貸契約之具體內容，則 系爭抵押權設定是否實在、所擔保債權之範圍是否可得特定 ，已非無疑。
3.又被告雖提出陳東平等人詐騙被告顧臺生，經本院81年度易 字第134號刑事判決判處罪刑之判決書、被告顧臺生將坐落 臺中市○○區○○段000000地號土地設定抵押權予黃俊欽之 抵押權設定契約書及謄本、顧子卿向臺中市農會借貸之借據 、台中商銀他項權利證明書、抵押權塗銷同意書等文書為證 （本院卷第63-80頁），惟被告所提之前開文書，均為被告 顧臺生或顧子卿與其他第三人間之債權債務關係或清償債務 之證明，與被告顧永生無涉，尚無從據此推認被告間有借貸 或交付借款之事實，被告抗辯被告顧臺生因前開與第三人間



之債權債務關係，而向被告顧永生借貸云云，自難憑採。 4.另被告顧永生於當事人訊問程序中固具結證稱：系爭抵押權 設定之原因為78至79年間被告顧臺生陸續向我借款300萬元 ，每一筆借款的確切時間及金額不清楚，系爭抵押權所擔保 之300元債權還包括被告顧臺生向我太太借貸的部分，由我 向被告顧臺生說將我太太對他的債權移轉給我，被告顧臺生 對黃欽俊的70萬元及農會的54萬元債務，也是我借錢給被告 顧臺生去處理的，約78至79年間我們一起估算被告顧臺生的 債務約300萬元，但實際上我借貸給被告顧臺生的錢已超過 300萬元；我們並無約定確切還款時間，被告顧臺生到現在 都沒有清償債務，這段期間被告顧臺生既未清償利息、本金 ，且我也未向被告顧臺生催討過，從設定系爭抵押權到現在 都沒有提到系爭抵押權要如何處理，雖然大家心裡都知道這 件事，但雙方都沒有做過任何表示；設定系爭抵押權時，我 並未看過系爭房地登記謄本，所以並不知道有先順位抵押權 ，後來台中商銀曾經要拍賣系爭房地時我才知道，我知道後 就幫被告顧臺生清償對台中商銀之200萬元債務，因此變成 第一順位抵押權人；是於81年間，後來因知道被告顧臺生被 陳東平詐騙沒有錢，才設定系爭抵押權等語（本院卷第88頁 背面至第89頁背面）。惟查：
(1)被告顧永生之前揭證述內容，仍僅是援引被告顧臺生與 第三人間多年前之債權債務關係，作為自己貸予被告顧 臺生金錢之原因及證明，重述其訴訟上之主張與陳述， 對於被告顧臺生與第三人間有債權債務關係，是否即因 而與其有借貸之意思合致及交付借款等事實，仍無其他 證據可資佐憑，則其片面證述被告間有300萬元消費借貸 關係，已難採信。
(2)又被告顧永生所證述與被告顧臺生間之消費借貸關係， 乃不定期、不定額、長達數年且夾雜受讓第三人之債權 ，對於每一筆借款的確切時間及金額都不清楚，且並未 提出借款明細或留存匯款憑證，竟於設定系爭抵押權時 ，能估算出被告顧臺生借貸之總金額約為300萬元，已非 無疑。又倘若如被告顧永生所述，設定系爭抵押權時， 實際貸予被告顧臺生之金額已逾300萬元，則系爭抵押權 所擔保之300萬元債權將如何特定？亦即縱使被告顧臺生 向被告顧永生清償300萬元，亦無從確認所清償之300萬 元即為系爭抵押權所擔保債權之範圍，更遑論計算遲延 利息或違約金之數額。復參照被告未依系爭抵押權登記 另訂私契或契約書，已如前述，益顯見設定系爭抵押權 時所擔保之債權範圍並不明確、債權金額亦不實在，實



難認為系爭抵押權有特定之擔保債權存在。
(3)另衡諸常情，債權人對於債權是否可受清償、債務人所 提供之擔保品價值是否充足，均為債權人所關心者。惟 依被告顧永生之證述，其設定系爭抵押權時，竟未看過 系爭房地登記謄本，且自81年迄今已逾20年間，被告顧 臺生未對被告顧永生清償任何本息，被告顧永生亦未曾 請求被告顧臺生清償債務，均與一般經驗法則有違。再 綜合前述系爭抵押權設定時之擔保債權並未特定等情， 足認被告顧永生所證述系爭抵押權之擔保債權，為78至 79年間對被告顧臺生之300萬元消費借貸債權云云，委無 可採。
5.基上，被告不能舉證證明系爭抵押權所擔保之消費借貸債權 存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應堪採信 。
(三)按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860條定有明文。又普通抵押權為擔保物權 ，具從屬性，即從屬於擔保之債權而存在（最高法院46年台 上字第1098號判例參照）。所謂抵押權之從屬性，係指抵押 權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言。抵押權之性質 既從屬於債權而存在，故設定抵押權應以債權存在為前提， 若其債權不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權縱已設定 完成，仍應不生效力。又債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務 人本身者，不在此限；所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之； 有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條、第 767條第1項分別定有明文。經查，系爭抵押權所擔保之債權 不存在，已詳如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應 不生效力。被告顧臺生所有之系爭房地上迄仍有系爭抵押權 設定之負擔存在，影響被告顧臺生對於系爭房地所有權能之 行使，被告顧臺生原得請求被告顧永生塗銷系爭抵押權設定 登記，惟被告顧臺生怠於行使此項權利，則原告為保全債權 ，主張代位被告顧臺生依民法第767條第1項中段，請求被告 顧永生塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。
(四)綜上所述，原告請求確認被告間就系爭房地所設定之系爭抵 押權暨所擔保之債權不存在，並代位請求被告顧永生將系爭 抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與 判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。



五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
民事第七庭 審判長 法 官 呂麗玉
法 官 郭妙俐
法 官 何紹輔
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決正本送達後廿日內，向本院提出上訴狀（須按他造人數附具繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
書記官 洪千羽