臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3089號
原 告 蔡協生
蔡協輝
蔡協志
上3人共同
訴訟代理人 許桂挺律師
黃士哲律師
被 告 陳豊桂
陳寶箱
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年12
月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳豊桂、陳寶箱間就附表所示之不動產，台中市中興地政事務所以０八七中興字第００五八四九號收件，於民國八十七年四月二十四日設定登記，設定權利範圍如附表所示，擔保債權總金額新台幣伍佰萬元之抵押權及其擔保之抵押債權均不存在。被告陳寶箱應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新台幣伍萬零伍佰元由被告負擔。
事實及理由
一、被告2人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
(一)原坐落台中市○○區○○段000○000地號土地(下稱系爭 2筆土地)為原告3人與被告陳豊桂分別共有，嗣經鈞院民 國(下同)93年度訴字第1636號分割共有物民事判決合併分 割為如附表所示之土地及同段333-5、338-3地號等土地。 惟於鈞院上開民事判決分割前，因被告陳豊桂不同意分割 ，竟於87年4月24日將其就分割前同段333地號土地應有部 分12/64、同段338地號土地應有部分15/64共同設定抵押 權新台幣(下同)500萬元予其姊即被告陳寶箱，阻撓原告 請求分割。又經原告3人與被告陳豊桂幾經協議不成，不 得已乃訴請鈞院判決分割，然因分割結果，依民法第824 條之1第2項規定，被告陳豊桂以其分割前所有系爭2筆土 地應有部分設定予被告陳寶箱之抵押權，亦因此轉載登記 於原告等3人分割取得如附表所示之土地上，故被告就附 表所示土地設定之抵押權(下稱系爭抵押權)存否，已嚴重 影響原告3人所有土地之經濟價值，故有提起確認之訴之 必要。
(二)被告陳豊桂將系爭2筆土地設定價值顯不相當之抵押權予
被告陳寶箱，且設定迄今已逾18年，亦未見被告陳寶箱行 使權利，足見被告2人間設定系爭抵押權所擔保之債權根 本不存在。是被告陳寶箱對被告陳豊桂之上開擔保債權既 不存在，其設定為擔保之抵押權自亦失所附麗，依最高法 院42年台上字第170號民事判例意旨，被告2人自應就系爭 抵押權所擔保被告陳寶箱對被告陳豊桂之500萬元債權負 舉證責任。
(三)另按「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應 有部分，負與出賣人同一之擔保責任。」，民法第825條 定有明文。而被告陳豊桂因系爭2筆土地之判決分割對原 告3人既負出賣人之擔保責任，卻又對被告陳寶箱設定系 爭不存在之抵押權怠於請求被告陳寶箱塗銷，爰依民法第 242條規定，代位被告陳豊桂請求被告陳寶箱塗銷系爭抵 押權登記等情。
(四)並聲明：如主文第1項、第2項所示。
三、被告方面：
(一)被告陳寶箱部分：
被告陳寶箱經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其 提出書狀所為陳述略以：
1、被告與原告3人間並無債權債務關係，原告之請求祇在不 影響被告與被告陳豊桂間債權債務關係，被告對其他人塗 銷抵押權之請求，並無異議。
2、並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告陳豊桂經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張上揭事實，已據其提出如附表所示8筆土地登記謄 本8件及本院93年度訴字第1636號民事判決1件等影本各在卷 為憑，核屬相符，而被告2人均於相當時期受合法通知，未 於言詞辯論期日到場，被告陳豊桂亦未提出準備書狀為爭執 ，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視為自認， 另被告陳寶箱雖提出上開書狀陳述意見，依該書狀內容應認 為被告陳寶箱就上揭事實亦不爭執，是原告之主張自堪信為 真實。
五、法院之判斷：
(一)按民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之 訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之 。」， 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言(參見最高法院52年台上字第1240號民事判例意旨)
。系爭2筆土地原為原告3人與被告陳豊桂分別共有，被告 陳豊桂於87年4月24日將系爭2筆土地即同段333地號土地 應有部分12/64、同段338地號土地應有部分15/64共同設 定擔保債權額500萬元抵押權予被告陳寶箱，嗣系爭2筆土 地經本院民事庭以93年度訴字第1636號分割共有物事件判 決合併分割為如附表所示之土地及同段333-5、338-3地號 等土地，法院裁判分割後依民法第824條之1第2項規定， 被告陳豊桂以其分割前所有系爭2筆土地應有部分設定予 被告陳寶箱之抵押權，亦因此轉載登記於原告3人分割取 得如附表所示之土地上，而被告陳寶箱就附表所示8筆土 地設定之系爭抵押權是否確實有效存在，已影響原告3人 就附表所示8筆土地所有權之完整及土地之經濟價值，致 原告3人私法上地位陷於不安狀態，而該不安狀態，復得 以確認判決予以除去，依首揭法條規定及最高法院52年台 上字第1240號民事判例意旨，原告提起本件消極確認之訴 即具有受確認判決之法律上利益，應予准許。
(二)又民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。」，而確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負 舉證責任(參見最高法院42年台上字第170號民事判例意旨 )。另依民法第860條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人 對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產 ，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」，且普通抵押 權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而 存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債 權發生，即無抵押權之存在可言(參見最高法院70年度台 上字第513號民事裁判意旨)。原告主張被告陳豊桂於87年 4月24日將系爭2筆土地應有部分共同設定擔保債權額500 萬元抵押權予被告陳寶箱，而系爭2筆土地裁判分割後， 因民法第824條之1第2項規定，使被告陳豊桂於分割前系 爭2筆土地應有部分設定予被告陳寶箱之抵押權，因此轉 載登記於原告3人分割取得如附表所示8筆土地上，且系爭 抵押權設定迄今已逾18年，未見被告陳寶箱對被告陳豊桂 行使權利，足見被告2人間設定系爭抵押權所擔保之債權 不存在乙節，已如前述，而依被告陳寶箱上揭105年11月 15日答辯意旨，「似」指其與被告陳豊桂間確存在債權債 務關係，然被告陳寶箱並未提出債權證明文件等積極證據 資料證明被告陳豊桂究竟積欠債務數額為何？何以事隔18 年皆未實行抵押權主張權利？況依原告3人提出附表所示8 筆土地之土地登記謄本他項權利部記載，僅登載系爭抵押
權擔保債權總金額為500萬元，存續期間不定期限，清償 日期則依照各個契約約定，利息、遲延利息及違約金均無 各情，即系爭抵押權擔保之債權種類或數額為何，均屬不 明，且本院曾依職權向台中市中興地政事務所調閱系爭抵 押權設定登記申請書等相關文件，經函覆稱系爭2筆土地 於89年以前之抵押權設定登記資料均已逾保存期限15年， 已依規定銷燬，無法提供等語，有該所105年11月8日中興 地所四字第1050010531號函可憑(參見本院卷第36頁)。是 被告2人既未舉證證明系爭抵押權擔保之債權確實合法有 效存在，依前揭民事訴訟法第277條前段規定，法院即無 從為有利於被告2人之認定，應認系爭抵押權擔保之債權 並不存在(未發生或已消滅)，且參酌前揭最高法院70年度 台上字第513號民事裁判意旨，因抵押權係從屬於所擔保 債權而存在，所擔保債權既未發生或已經消滅，系爭抵押 權即不存在。
(三)另民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於 債務人本身者，不在此限。」，又債權人為保全其債權， 行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其 權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人 怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影 響(參見最高法院72年台上字第3534號民事判例意旨)。且 民法第825條規定：「各共有人，對於他共有人因分割而 得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。」 。原告3人所有如附表所示8筆土地既係自與被告陳豊桂共 有系爭2筆土地分割而來，是被告陳豊桂即應依民法第825 條規定就原告3人所有如附表所示8筆土地負出賣人之擔保 責任，原告3人即為被告陳豊桂之債權人，詎被告陳豊桂 明知被告陳寶箱設定系爭抵押權及其擔保之債權均不存在 ，卻怠於請求被告陳寶箱塗銷系爭抵押權，故原告3人依 民法第242條規定代位被告陳豊桂請求被告陳寶箱塗銷系 爭抵押權登記，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，被告2人既未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權 迄今仍合法有效存在，應認系爭抵押權及其擔保之債權均已 不存在，則原告3人訴請確認系爭抵押權及其擔保之債權均 不存在，並代位請求被告陳寶箱塗銷如附表所示8筆土地之 抵押權設定登記，均有理由，應予准許。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第四庭 法 官 林金灶
附表：
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│編│ 土地坐落 │所有權人│抵押權設定│共同擔保地號/ │
│ ├───┬────┬───┬────┤ │範圍 │擔保債權總金額│
│號│ 市 │鄉鎮市區│ 段 │地號 │ │ │/證明書字號 │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼─────┼───────┤
│1 │臺中 │南屯區 │台安 │333 │蔡協生 │12/64 │333、 │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼─────┤333-1、 │
│2 │臺中 │南屯區 │台安 │333-1 │蔡協志 │12/64 │333-2、 │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼─────┤333-3、 │
│3 │臺中 │南屯區 │台安 │333-2 │蔡協生、│12/64 │333-4、 │
│ │ │ │ │ │蔡協輝、│ │333-5、 │
│ │ │ │ │ │蔡協志、│ │338、 │
│ │ │ │ │ │陳豊桂 │ │338-1、 │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼─────┤338-2、 │
│4 │臺中 │南屯區 │台安 │333-3 │蔡協生 │12/64 │338-3/ │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼─────┤ │
│5 │臺中 │南屯區 │台安 │333-4 │蔡協輝 │12/64 │新台幣500萬元/│
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼─────┤ │
│6 │臺中 │南屯區 │台安 │338 │蔡協志 │15/64 │中興字第5849號│
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼─────┤ │
│7 │臺中 │南屯區 │台安 │338-1 │蔡協生 │15/64 │ │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼─────┤ │
│8 │臺中 │南屯區 │台安 │338-2 │蔡協輝 │15/64 │ │
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正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 游語涵