臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2671號
原 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司
法定代理人 邱怡仁
訴訟代理人 施鍠瑋
蔡鴻燊律師
被 告 陳悅寧
黃錦堂
共 同
訴訟代理人 謝英吉律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年1 月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受 分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第41條 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查本院104 年度司執字 第101267號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）， 經本院民事執行處於民國105 年6 月27日作成分配表，原定 期105 年8 月2 日實行分配，經被告等以債權人身分聲明異 議，並提出借據、抵押權設定登記資料，認該分配表上漏未 記載違約金部分，本院民事執行處遂重行於105 年7 月25日 製作分配表（下稱系爭分配表），並改定於105 年8 月30日 實行分配，而原告於105 年8 月26日具狀聲明異議，於10 5 年9 月8 日提起本件分配表異議之訴等情，業據本院調閱系 爭執行事件卷宗查明無訛，是原告對被告等提起本件分配表 異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3 項所定之期間， 合先敘明。
二、原告起訴主張：原告為訴外人即債務人陳慧瑛之債權人，前 因訴外人即陳慧瑛之債權人元大商業銀行股份有限公司於10 4 年10月8 日，持臺灣南投地方法院98年度司執字第196 號 債權憑證聲請對陳慧瑛所有坐落於臺中市○○區○○段000 地號土地及其上同段90建號之建物（下合稱系爭不動產）為 強制執行，並經原告於105 年3 月22日持本院103 年度司執
字第61082 號債權憑證聲請併案執行，經本院以系爭執行事 件將系爭不動產查封、拍賣，於105 年3 月30日拍定，並製 成系爭分配表。而被告陳悅寧、黃錦堂分別以本票、借據、 抵押權設定資料作為債權證明，於系爭執行事件中陳報債權 並聲明參與分配，經本院民事執行處將其等債權列入系爭分 配表次序12、13。然系爭分配表次序12之第二順位抵押權及 次序13之第三順位抵押權，其約定之違約金高達年利36％， 卻無利息之約定，與一般常情不符，顯有以債之名義變更達 到迴避民法最高利率規定之目的，自應由其以債權人身分代 位陳慧瑛，請求法院依職權酌減至年利20％，以維公平。即 便認其約定違約金合理，然本件既未約定為懲罰性違約金， 自應屬損害賠償型之違約金，被告等若無實際損害，亦無從 向陳慧瑛為請求，爰依法提起本訴等語，並聲明：（一）確 認被告陳裕寧對陳慧瑛之違約金債權超過新臺幣（下同）3, 460,821 元部分不存在。（二）系爭分配表次序12違約金部 分應將年利36％更正為20％，6,229,479 元更正為3,460,82 1 元。（三）確認被告黃錦堂對陳慧瑛之違約金債權超過2, 726,137 元部分不存在。（四）系爭分配表次序13違約金部 分應將年利36％更正為20％，4,907,047 元更正為2,726,13 7 元。
三、被告等則均以：其等與陳慧瑛間確有債權債務關係存在，且 借款時確有約定違約金，並有辦理抵押權設定登記，就一般 交易常情，違約金約定年利36％所在多有，並無原告所稱違 約金約定金額過高之情，至於何以本件借款僅有辦理違約金 之抵押權登記，則係基於當事人間之契約自由原則，經其等 自行斟酌後認為這樣即符合履約責任，故僅為此登記。而原 告雖一再表示被告等與陳慧瑛間之約定有違常情，但原告此 部分均僅為臆測，並無相關舉證等語置辯，而聲明：原告之 訴駁回。
四、兩造均為陳慧瑛之債權人，陳慧瑛之債權人元大商業銀行股 份有限公司於104 年10月8 日，持臺灣南投地方法院98年度 司執字第196 號債權憑證聲請對陳慧瑛所有之系爭不動產為 強制執行，經原告於105 年3 月22日持本院103 年度司執字 第61082 號債權憑證聲請併案執行，本院以系爭執行事件將 系爭不動產查封、拍賣，並於105 年3 月30日拍定，製成系 爭分配表。被告陳悅寧、黃錦堂分別以本票、借據、抵押權 設定資料作為債權證明，於系爭執行事件中陳報債權並聲明 參與分配，經本院民事執行處將陳悅寧之債權列入系爭分配 表次序12之第二順位抵押權（本金2,000,000 元，自96年8 月15日至105 年4 月6 日，以年利36％計算之違約金為6,22
9,479 元）、將黃錦堂之債權列入系爭分配表次序13之第三 順位抵押權（本金1,800,000 元，自97年9 月12日至105 年 4 月6 日，以年利36％計算之違約金為4,907,047 元）等情 ，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，並為兩 造所不爭執，堪信為真。
五、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法 院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被 告等對陳慧瑛之違約金債權金額過高，超過年利20％部分 應不存在等語，為被告等所否認，則該違約金債權金額是 否過高而有酌減必要，將影響原告就系爭分配表得分配之 金額，且致其私法上之地位及權利有不安之狀態存在，故 揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決 之法律上利益，合先敘明。
（二）原告主張被告等與陳慧瑛雖分別有約定借款之利息、違約 金，但以被告等於抵押權設定中僅設定違約金，而未約定 利息之情以觀，可見其等間就違約金之約定本意應為利息 ，其等以此超過年利20％之脫法行為為請求，超過部分應 屬無效云云。為被告等所否認，並辯稱：其等與陳慧瑛之 借據上已載明利息、違約金，足認其等就利息與違約金係 分別約定，性質上已屬可分。至於被告等為何未就利息部 分並同辦理抵押權設定登記，要屬被告等對於自身權利保 障之選擇，不可因而即認其等與陳慧瑛間並無利息約定， 而係以違約金之設定登記作為利息之約定等語。查被告等 於系爭執行事件中所提出之借據，其中第二點已載明：「 利息計算：利息以月利率1.5 ％付息。違約金以每逾一個 月每萬元計算新臺幣参佰元。」，則被告等與陳慧瑛簽訂 借據時，已明確約定利息、違約金，且計算基準有所不同 ，其等間簽訂違約金約定時，並無將該違約金之約定作為 利息約定之意思。被告等上開所辯，應屬為真。至原告雖 一再主張被告等未於辦理抵押權設定時列入利息，僅列入 違約金，有以違約金名義作為利息請求之脫法行為，被告 等僅能請求5 年內之利息金額云云，然被告等與陳慧瑛間 之約定既已有利息、違約金之別，該違約金即非利息，原 告此部分空言主張，要無可採。
（三）原告又主張：被告等與陳慧瑛約定之違約金利率達到年利
36％，較一般銀行放款之約定利率為高，亦與一般常情有 違，其身為陳慧瑛之債權人，自得代位陳慧瑛主張違約金 過高，請求法院酌減等語。而被告等雖辯稱：違約金過高 之抗辯僅債務人可為之，其以外之第三人應無從代位云云 。惟查：
1、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。 此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定 旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行 為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處 分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債 權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號裁定意 旨參照）。準此，違約金過高之抗辯權亦包含在內。查陳 慧瑛於系爭執行事件中未曾主張被告等之違約金約定過高 ，原告於本訴中代位陳慧瑛行使，於法有據，應予准許。 2、再按當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民 法第252 條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍 須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形 ，以為酌定標準（最高法院49年臺上字第807 號判例意旨 參照）。又民法第252 條規定乃賦與法院得依兩造所提出 之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適 裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當 事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務 人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及 舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自 治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願 、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀 因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主 張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法 律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何 核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該 違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之 本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金 額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸 由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易 安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號 、93年度台上字第909 號判決意旨參照）。查原告雖主張 被告等與陳慧瑛間之違約金約定高於銀行放款之約定利率 ，違約金顯有過高云云。然陳慧瑛與被告等均為自然人， 是否仍須以金融機構之放款利率作為計算違約金之依據，
已有可疑。再其等簽訂借據時已約明「違約金以每逾一個 月每萬元計算新臺幣参佰元。」，並於借據上簽名蓋章， 及辦理抵押權設定登記，足認陳慧瑛於簽訂借據時當已盱 衡自己履約之意願、經濟能力等因素，本諸自由意識及平 等地位自主決定，被告等亦未因此獲取不當利益，原告復 無法舉證證明違約金過高而顯失公平，尚難認被告等與陳 慧瑛間關於違約金之約定過高而應予酌減。原告此部分主 張，應無可採。
（四）至原告另主張：本件被告等與陳慧瑛間約定之違約金並未 明定屬懲罰性違約金，自應認屬損害賠償性質，而被告等 並未受有實際損害，自無從向陳慧瑛請求違約金云云。惟 按違約金，有懲罰之性質，有損害賠償之性質，本件違約 金，如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除 請求違約金外，固得依民法第二百三十三條之規定，請求 給付遲延利息及賠償其他之損害；如為損害賠償之性質， 則應認為已就因遲延所生之損害，業依契約預定其賠償額 ，不得更依該條規定，請求遲延利息及賠償損害（最高法 院62年臺上字第1394號判例意旨參照）。而被告等與陳慧 瑛間之借據上除違約金之約定外，另有遲延利息之約定， 已如前述，足認其等間之違約金約定屬懲罰性質，而無原 告所稱需有實質損害始得請求之情。是原告此部分主張， 亦無可採。
六、綜上所述，被告等對陳慧瑛之違約金並無過高而有酌減之必 要，亦非本意為利息約定之脫法行為，則原告主張確認被告 陳裕寧對陳慧瑛之違約金債權超過3,460,821 元、被告黃錦 堂對陳慧瑛之違約金債權超過2,726,137 元部分不存在、系 爭分配表次序12違約金部分應將年利36％更正為20％，6,22 9,479 元更正為3,460,821 元、次序13違約金部分應將年利 36％更正為20％，4,907,047 元更正為2,726,137 元，要無 可採，均屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本判 決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第六庭 法 官 楊珮瑛
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 葉俊宏
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