臺灣臺中地方法院民事判決 105年度建簡上字第8號
上 訴 人 立鑫工程行即林茂松
訴訟代理人 龔厚丞律師
複 代理 人 黃啟翔律師
被 上訴 人 富利煌工程有限公司
法定代理人 陳志賢
訴訟代理人 陳葳菕律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105
年8 月9 日本院沙鹿簡易庭105 年度沙簡字第150 號第一審簡易
判決提起上訴，本院於民國105 年12月30日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）先位主張：被上訴人為上訴人承攬施作位於新北市新莊區 榮華路一段與昌學街交岔口處之「冠德天尊」建案之6 樓 至8 樓灌漿工程（下稱系爭工程），兩造約定工期自民國 105 年1 月30日起至同年2 月4 日共六日，每日報酬新臺 幣（下同）20,000元，系爭工程款合計120,000 元。被上 訴人依約施作系爭工程完畢後，上訴人竟再三拖延系爭工 程款之給付，被上訴人遂於105 年3 月9 日以臺中法院郵 局第557 號存證信函催告上訴人三日內給付系爭工程款， 前開557 號存證信函於同年月10日送達上訴人，仍未獲上 訴人置理。上訴人以其係將系爭工程發包予訴外人鄭鴻彬 承攬施作等語置辯，與事實不符。實則，鄭鴻彬僅為系爭 工程之介紹聯絡之人，兩造始為系爭工程之承攬契約當事 人，至於上訴人與鄭鴻彬間之內部關係為何，與被上訴人 無涉。為此，被上訴人爰依承攬之法律關係，提起本件訴 訟，請求上訴人給付被上訴人系爭工程款及其法定遲延利 息等情。並聲明：上訴人應給付被上訴人120,000 元，及 自105 年3 月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。
（二）備位主張：若認兩造間無承攬契約存在，上訴人因被上訴 人施作之系爭工程完工受有利益，被上訴人因此受有相當 於系爭工程款之損害。被上訴人自得依民法不當得利之法 律關係，請求上訴人返還被上訴人不當得利即120,000 元 及其法定遲延利息等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人 120,000 元，及自105 年3 月14日起至清償日止，按年息
百分之五計算之利息。
二、上訴人在第一審則以：上訴人係於104 年11月間將系爭工程 發包予以前在被上訴人處任職之師傅即鄭鴻彬承攬施作，約 定工期為三日，每日報酬為20,000元，當時鄭鴻彬已自被上 訴人公司離職，因鄭鴻彬後來自身工作多，無法如期完成系 爭工程，鄭鴻彬才自行另委由被上訴人承攬施作系爭工程， 兩造間就系爭工程並無承攬契約關係存在。實際上在系爭工 程之工地，都是由鄭鴻彬指揮工程施作，並非由上訴人指揮 施作系爭工程，被上訴人法定代理人陳志賢與上訴人原來並 不認識，係因被上訴人為鄭鴻彬趕工施作系爭工程過程中， 上訴人與被上訴人法定代理人陳志賢聯繫才認識的。上訴人 於105 年2 月4 日已將系爭工程之報酬60,000元一次以現金 給付鄭鴻彬等語資為抗辯。並聲明：被上訴人在第一審之訴 駁回。
三、原審以被上訴人所為先位之訴為有理由，判決被上訴人全部 勝訴，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，上訴聲 明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）依上訴人於本院105 年10月25日準備程序時陳稱：「系爭 工程就是第二階段六樓到八樓，鄭鴻彬表示其他工作太多 ，無法施作，問我可否找他以前服務的公司，就是富利煌 公司來施作，我跟他說可以。……鄭鴻彬跟我說要請富利 煌公司來施工，問我可不可以時，我說好，鄭鴻彬就當我 的面打電話給富利煌的老闆，電話中鄭鴻彬跟富利煌的老 闆討論估計應該三天就可以做完，然後鄭鴻彬向我轉述富 利煌要求自備機台，一天二萬元，我就答應了，但是當時 我是認為這是三天就可以做完，這也是鄭鴻彬與富利煌的 老闆討論好的」等語（見本院卷第29頁反面、第30頁反面 ）；並依上訴人於本院105 年11月29日準備程序時陳稱： 「我有看到、聽到電話中鄭鴻彬跟陳志賢（富利煌的老闆 ）說這個工程有三層樓要做，一層樓約300 多平方公尺， 所以總共約將近1000平方公尺，應該三天可以做完，而且 鄭鴻彬有轉達我的意思，說如果動作快，不到三天就做完 ，也仍然算三天的工錢給他。（問：陳志賢的回覆，你有 無親耳聽到？）我沒有聽到陳志賢在電話中的聲音，但是 鄭鴻彬向我轉達陳志賢的回覆，就是陳志賢說好。」等語 （見本院卷第36頁）。對照被上訴人法定代理人陳志賢於 本院105 年11月29日準備程序時陳稱：「在1 月29日電話
中，因為鄭鴻彬告訴我林茂松在他旁邊，我就請鄭鴻彬問 林茂松，看是要算數量或是算點工的，數量是實做實算， 就是按總數量包工程，點工是我出工人出機器，賺工錢， 鄭鴻彬在電話中回覆我說林茂松說要點工的，並約好一天 二萬元，……至少要四、五天才可能做完，三天不可能， 而且既然我是做點工的，我不可能跟他說幾天做完，…… 通常我們一天可以做200 至300 平方公尺，如果沒有停水 停電，很順利的話，這是一組人五個工人加一組機器一天 的工作量。……鄭鴻彬在電話中並沒有跟我說應該三天就 可以做完，如果不到三天就做完，也給我三天的工錢。只 有講總數量1000多平方公尺，其他都沒有講到」等語（見 本院卷第35頁反面、第36頁），互核可知： 1.鄭鴻彬於105 年1 月29日當著上訴人的面前，打電話與 被上訴人法定代理人陳志賢通話，只是幫兩造傳達意思 表示之使者，意思表示之決定是由兩造作成，故上訴人 辯稱伊是發包給鄭鴻彬，鄭鴻彬再轉包給被上訴人云云 ，與事實不符。縱令上訴人曾發包給鄭鴻彬，在鄭鴻彬 表示因工作太多，無法施作系爭工程，詢問上訴人可否 找被上訴人來施作，上訴人同意時，也已解除上訴人與 鄭鴻彬間就系爭工程之承攬契約。上訴人聲請訊問證人 即上包之工地現場管理人卓淑玲以證明上訴人與鄭鴻彬 本來是轉包關係，即顯無必要，且為新攻擊防禦方法， 無由准許，附此敘明。
2.兩造間之約定，依雙方陳述共通之處，為被上訴人出工 、出機器，到上訴人指定之地點施作系爭工程，有提到 總數量1000多平方公尺，並約定每一天的報酬為二萬元 無誤，就此部分之事實堪先認定。
3.至於上訴人辯稱其請鄭鴻彬轉達，欲直接以三天之報酬 為工程總價之事實，為被上訴人所否認，自應由上訴人 負舉證責任，惟其對此未能舉證以實其說，聲稱找不到 鄭鴻彬，自難遽認其所辯之事實存在。
4.依一般社會通念，承攬人也不大可能在未看過工地現場 之情況下與定作人約定以總價承包全部工作，但若只是 點工，則屬尋常，益徵被上訴人所主張點工之事實較為 合乎常情。
5.據此，則被上訴人主張兩造間成立承攬契約，並以點工 之方式計價，每一天的報酬為二萬元，即堪以認定。（二）被上訴人主張施作系爭工程之期間為105 年1 月30日起至 同年2 月4 日共六日之事實，為上訴人所不爭，亦堪認定 。並依上訴人於本院105 年10月25日準備程序時陳稱：「
鄭鴻彬第一天是帶路把富利煌的師傅帶去工地安裝機台， 然後鄭鴻彬就沒有再去系爭工地，因為他去忙我其他的工 地，他也有自己要灌漿的工作要做，所以鄭鴻彬就拜託我 抽空去系爭工地看顧，所以才變成是我去系爭工地，直到 第六天我沒有去，那天鄭鴻彬才再去。」等語（見本院卷 第30頁反面），由此可知：
1.系爭工程大多時間是由上訴人親自前去看顧工地現場， 鄭鴻彬同時忙於施作上訴人其他工地的灌漿工作，益徵 並非由鄭鴻彬將系爭工程轉包予被上訴人。
2.上訴人辯稱其已於105 年2 月4 日已將系爭工程之報酬 60,000元一次以現金給付鄭鴻彬云云，亦為被上訴人所 否認，未能舉證以實其說，而難以採憑。上訴人於本院 提出一紙書寫「2/4 立鑫借支50,000」及鄭鴻彬簽名之 筆記本影本（見本院卷第13頁），聲稱是上訴人向卓淑 玲借款50,000元，叫鄭鴻彬去拿錢，也就是給鄭鴻彬之 工程款云云，然該簽據充其量僅能證明鄭鴻彬有去領取 上訴人向卓淑玲借的50,000元，無法證明是上訴人給付 鄭鴻彬工程款，況鄭鴻彬同時忙於施作上訴人其他工地 的灌漿工作，非無可能是其他工地的灌漿工作之報酬， 並不能證明與系爭工程有關。
3.據此，被上訴人主張其施作系爭工程共六天，每一天的 報酬為二萬元，合計120,000 元，堪認無誤，茲上訴人 既未給付被上訴人，被上訴人自得依兩造間之承攬關係 請求給付。
（三）被上訴人主張其於105 年3 月9 日以臺中法院郵局第557 號存證信函催告上訴人三日內給付系爭工程款，前開557 號存證信函於同年月10日送達上訴人之事實，為上訴人所 不爭，自已生催告並屆期之效力，故上訴人自105 年3 月 14日起負遲延責任。
五、綜上所述，被上訴人先位主張依承攬關係，請求上訴人給付 被上訴人120,000 元，及自105 年3 月14日起至清償日止， 按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由；備位之訴 自毋庸審究。是原審判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告 假執行，洵無違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 李立傑
法 官 蔡嘉裕
正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
書記官 謝明倫
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