臺灣臺中地方法院民事判決 104年度婚字第751號
105年度家親聲字第678號
原 告 卓辰駿
訴訟代理人 許崇賓律師
複 代理人 林郁唯
被 告 蕭霈淳即蕭語童
訴訟代理人 楊永吉律師
上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國105 年12月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
對於原告與被告所生未成年子女卓湘倫權利義務之行使或負擔，酌定由被告任之。
原告得依如附表所示之時間、方式及應遵守事項與兩造所生未成年子女卓湘倫會面交往。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之 基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之 少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248 條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終 結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法41條第1 、2 項定有明文。查：
一、本件原告起訴聲明請求離婚，並酌定未成年子女卓湘倫之權 利義務之行使或負擔，及返還不當得利，嗣於民國105 年9 月2 日具狀追加請求給付未成年子女卓湘倫之將來扶養費（ 參本院104 年度婚字第751 號卷，下稱婚字卷，卷一第173 頁），核與前開規定相符，應予准許。
二、原告原起訴聲明第二項係「兩造所生未成年子女卓湘倫之權 利義務之行使或負擔，由被告任之。」，嗣於105 年7 月22 日當庭變更為「兩造所生未成年子女卓湘倫之權利義務之行 使或負擔，由原告任之。」，另主張因兩造分居多年，若原 告訴請離婚無理由，則請求依民法第1089條之1 規定，酌定 未成年子女權利義務之行使或負擔由原告任之（參本院婚卷 卷一第165 頁背面），核亦與首開規定無違，亦應准許。貳、次按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法 之規定。家事事件法第51條定有明文。又按訴狀送達後，原 告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限。另按原告於判決確定前，得撤回訴之
全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。 訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該 期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或 撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回 。民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款、第262 條第1 項 、第4 項分別有明定。查本件原告於105 年12月13日當庭撤 回前開關於命被告給付未成年子女卓湘倫將來扶養費之請求 ，被告當庭未為反對，有該日言詞辯論筆錄在卷可佐（參本 院婚字卷卷二第43頁），亦未於該期日10日內提出異議，依 上開規定，原告此部分之訴業已撤回。另原告具狀減縮關於 返還不當得利之請求金額，並變更此部分聲明為「被告應給 付原告新臺幣（下同）780,330 元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」（參本院 婚字卷卷二第44頁），經核原告上開減縮聲明部分，於法有 據，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、關於離婚部分：
兩造於96年12月25日結婚，並育有未成年子女卓湘倫（男、 98年5 月17日生）。婚後兩造聚少離多，被告長期懷疑原告 外遇，對原告為精神上之虐待，已逾越夫妻通常所能忍受之 程度，然原告因害怕恐懼而噤若寒蟬。原告曾一度努力克服 欲與被告共同生活，但因身心受創重大，致長久以來生活極 感痛苦，婚姻生活經歷7 年多以來，已感痛苦難耐，原告仍 感到害怕恐懼，且有焦慮、失眠等症狀。於99年1 月25日凌 晨，訴外人陳怡貞在原告家中睡覺，被敲門撞擊聲所驚醒， 原告前去開門，包括被告在內之不明身分4 男2 女擅闖屋內 後，大聲咆哮、怒罵，還用攝影機錄影，被告及其中3 男對 原告脅迫，恫嚇原告簽下被告所寫好之協議書及本票。又兩 造自98年間起即未共同生活迄今，原告退伍前，本即是聚少 離多，退伍後亦未見被告有意復合，反倒陸續向法院聲請本 票裁定准許強制執行，且乏夫妻正常交流或互動，雙方感情 早已疏離，婚姻中夫妻、家庭彼此扶持共生之特質已不存在 ，兩造長期因循此互動模式，任由分居期間之增長，已造成 婚姻關係的全面破壞，是依雙方採取之因應方式，兩造婚姻 應已無再為經營和諧生活之可能，足見兩造未能誠摯溝通解 決問題，徒以對彼此冷漠以對之方式處理婚姻生活，終至分 居多年，形同陌路，互愛、互信、互諒之婚姻基礎不復存在 ，無從維持婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福，已無相互扶 持共同建立和諧美滿家庭之意願，依一般人之生活經驗，兩
造婚姻已難期修復，無法繼續婚姻共同生活。基上，兩造感 情既已破裂，夫妻間誠摯相愛之基礎早已動搖而不復存在， 婚姻關係誠屬有名無實，顯生重大破綻，客觀上任何人均將 喪失維持婚姻之意欲，難以繼續維持婚姻共同生活，亦無回 復之希望，且兩造對婚姻破綻發生，顯均有可歸責之事由， 且可認兩造歸責程度相當。為此，爰依民法第1052條第1 項 第3 款及同條第2 項之規定，擇一判准兩造離婚。二、關於未成年子女權利義務之行使或負擔部分：（一）依本件調查事證結果、訪視報告，審酌兩造情況、意願及 依未成年子女之照護之繼續性、主要照顧者等原則，應以 維持兩造未成年子女卓湘倫目前之生活型態，並由原告行 使或負擔未成年子女之權利義務，較符合未成年子女之最 佳利益。
（二）因兩造分居多年，若原告訴請離婚無理由，則請求依民法 第1089條之1 規定，酌定未成年子女權利義務之行使或負 擔由原告任之。
（三）惟倘若被告願意單獨任親權人，原告亦同意由被告單獨行 使或負擔未成年子女卓湘倫之權利義務，以及依被告所提 會面方案探視子女，原告並願依照兩造於99年1 月25日簽 立之協議書約定，給付未成年子女卓湘倫扶養費。三、關於返還不當得利部分：
父母對於未成年子女之扶養義務，係本於父母子女之身分關 係而當然發生，由父母共同提供未成年子女生活及成長所需 ，父母縱未結婚或已分居或離婚，仍對父母子女間之直系血 親關係毫無影響，父母均應依各自資力對子女負扶養義務， 若均有扶養能力時，依民法第1003條之1 第1 項規定，父母 對於子女之扶養費均應分擔。而依行政院主計處發布之家庭 收支調查報告，103 年臺中市市民每人每月平均總支出為26 ,011元（元以下四捨五入），以此做為計算子女扶養費之標 準，並由兩造平均負擔，原告爰依不當得利之法律關係，請 求被告返還原告自99年2 月3 日至104 年2 月2 日為其代墊 之扶養費780,330 元【計算式：（26,011元÷2 ）×12月× 5 年＝780,330 】。
四、綜上，爰聲明：
（一）請准原告與被告離婚。
（二）兩造所生之未成年子女卓湘倫權利義務之行使或負擔，酌 定由被告任之。
（三）被告應給付原告780,330 元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（四）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯略以：
一、離婚部分：
（一）兩造結婚之初感情甚篤，僅因原告當時為職業軍人在外地 服勤，平時會固定於週三及週末返家，返家次數及時間均 正常且頻繁，但隨時間經過日漸減少，直至98年5 月17日 未成年子女卓湘倫出生後，原告即未曾返家探視被告及子 女，並於98年8 月間突向被告要求離婚，棄被告及幼子不 顧，離家未歸。經被告長期追蹤，於99年1 月25日會同警 方前往臺中市○○區○○○巷000 ○0 號202 室，查獲原 告與訴外人陳怡貞兩人共處一室且衣衫不整，房內並掛著 原告晾曬之私人衣物，種種跡象顯示於98年8 月前原告早 已與訴外人陳怡貞同居，當下原告與訴外人陳怡貞即坦承 兩人之出軌行為並表示有悔過之意，兩造及訴外人陳怡貞 乃於當日簽立協議書，此後兩造分居迄今。
（二）兩造婚姻破綻之發生係因原告有出軌之情事所導致，原告 雖陳稱受被告長期懷疑造成對其有不堪同居之精神上虐待 云云，惟原告早在被告生產後，即拋妻棄子未曾返家與被 告同居，係原告未依法履行同居義務在先，且有對婚姻不 忠之事實存在，並非被告捏造或憑空虛構，亦非因被告懷 疑原告外遇之舉或其他行為導致原告受有不堪同居之虐待 。再者，原告雖陳稱被告於99年1 月25日闖入其與訴外人 陳怡貞之租屋處，對渠等咆哮、怒罵並脅迫原告簽下協議 書及本票，導致兩造感情基礎不復在云云，惟在被告當時 驟見原告與其他女子共處一室且衣不蔽體之情狀下，難免 情緒失控，口不擇言，被告身為妨害家庭案件之被害人， 尋求雙方親友及警方評理、主持公道，事所常見，縱然在 兩造簽下協議後，被告復對原告及訴外人陳怡貞提出刑事 通姦、相姦告訴及民事損害賠償、本票裁定等，亦屬被告 正當行使法律上權利。
（三）被告在遭受情感背叛及無奈之情狀下，才會與原告簽立協 議書，但在被告傳統家庭觀念、被告母親之希冀及不希望 讓子女成為單親的考量下，仍希望和原告維繫姻關係。被 告不同意離婚，因為考量子女尚年幼，於就讀幼兒園至小 學階段，若父母離異，須承受龐大壓力，對其成長過程之 身心健康及人格養成，將造成負面之重大影響。（四）綜上所述，原告主張被告對其有不堪同居之虐待及兩造有 難以維持婚姻之重大事由，依舉證責任分配原則，原告應 就被告有何不堪居之虐待負舉證之責；再者，原告實係應 就兩造婚姻產生破綻主要歸責之人，依民法第1052條第 2 項但書之規定，原告不得訴請離婚。
二、未成年子女權利義務之行使或負擔歸屬部分：（一）未成年子女卓湘倫自出生時起，即遭原告拋棄，留給被告 單獨扶養、照顧，嗣因被告債務負擔沉重，欲向社會局申 請育兒津貼、補助未能獲准，且原告未依協議書之約定給 付賠償金，被告才會至原告服勤單位要求原告共同負擔扶 養費用，並於當下由原告父親將子女接走。惟兩造協議書 約定由被告單獨任未成年子女卓湘倫之親權人，且99年 4 月以後之實際上主要照顧者為原告父母、祖父母及阿姨， 被告亦會每週定期將子女帶回家中照顧，僅於100 年8 至 12月間，因兩造之官司眾多，原告父親在於被告前去接子 女時，每每便會大聲辱罵被告，致附近鄰居人盡皆知且造 成未成年子女卓湘倫擔驚受怕，被告不希望子女心靈受創 ，遂較少前往會面。又原告因長年在外地工作，雖有負擔 子女之學費，但未曾與未成年子女卓湘倫有互動或負擔其 他生活費，且於訪視中原告屢次表達希望由被告單獨任親 權人及未來願支付子女生活費用每月2 萬元，然於開庭時 又一改常態爭取監護權，卻未能提出任何適任之理由，原 告於客觀上不僅為不適任之親權人，於主觀上是否有養育 子女之意願亦屬可疑。再者，未成年子女卓湘倫原本由原 告父親照顧，嗣因原告父親往生，改由原告母親之胞妹照 顧。之前未成年子女卓湘倫住在原告祖父、阿姨家時，因 原告父親罹癌身體虛弱，原告視父年邁，均無體力照顧小 孩，且原告阿姨工作時間長且有資源回收之習慣，採放任 教養，疏於照顧小孩，甚至會將他人丟棄之便當帶回家煮 給小孩吃，導致未成年子女卓湘倫在原告祖父家中經常多 日未洗澡而患皮膚病，或三餐無法溫飽而未得到妥適照顧 ；又因原告阿姨節儉成性，在家中看電視不能開燈、睡覺 不能開電風扇、上廁所不能沖水，環境髒亂導致未成年子 女卓湘倫近視度數加深、蛀牙情形嚴重。反觀被告之經濟 能力雖不如原告充裕，然能陪伴子女之時間較多，又被告 目前與被告母親同住，就醫及發生緊急事態時能協助處理 ，且自未成年子女卓湘倫出生所用的奶粉、尿布及至今的 飲食、生活及教育用品，均由被告準備，原告甚至連子女 之飲食習慣、喜好一概不知，如何擔任適任之親權人？倘 被告單獨任親權人，為子女健全成長，日後仍會鼓勵子女 繼續與原告及其家人保持連絡。
（二）綜上，被告較原告更適於擔任親權人。基於未成年子女最 佳利益之考量，爰依民法第1089條之1 規定，關於於未成 年子女卓湘倫權利義務之行使或負擔，請酌定由被告單獨 任之。至於原告之探視方式，原告得於每月第一、三週之
星期六上午9 時起將子女接回同宿，至星期日下午7 時前 將子女送回；此外，每年寒假原告得接回子女同宿10日， 每年暑假原告得接回子女同宿20日；於民國年份為奇數年 之農曆除夕上午9 時起，原告得接回子女同宿，至初五下 午7 時前送回子女。
三、不當得利部分：
被告自未成年子女卓湘倫出生後，實際上有負擔扶養費，包 含健保費、奶粉、嬰兒用品、保母費用、壽險保費、醫療費 用、膳食費、治裝費用、玩具、清潔用品及出遊花費等，98 年支出約290,554 元、99年支出約219,016 元、100 年支出 約114,455 元、101 年支出約163,659 元、102 年支出約12 5,556 元、103 年支出約110,768 元、104 年支出約86,797 元，及至105 年9 月間支出約66,880元，合計被告支出扶養 費用已多達1,177,685 元；反觀原告不僅未依協議書之約定 給付費用，就學費部分亦僅支付4,000 餘元，其餘子女生活 費用係由原告父親之小老婆支出，並未如原告所稱有支出每 月2 萬元之扶養費，且原告未曾拿錢給其父親治療癌症及負 擔子女扶養費，至今亦未提出相關單據證明其實際支出扶養 費金額，僅空口以家庭收支調查報告為標準計算請求金額。 就此，原告應負舉證責任提出支出證明，並扣除被告過去支 出之扶養費用後，始能確定原告得請求之具體金額。四、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
、得心證之理由：
一、離婚部分：
（一）原告主張兩造於96年12月25日結婚，婚姻關係現仍存續中 ，並育有未成年子女卓湘倫（98年5 月17日生），及兩造 自98年間起未共同生活分居迄今之事實，為被告所不爭執 ，並有戶籍謄本在卷可證，自堪信此部分事實為真實。（二）按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得請求法院判決 離婚，民法第1052條第1 項第3 款定有明文。所謂不堪同 居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致 不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫 妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚，最高法 院著有34年上字第3968號判例可資參照。而究竟有無此種 虐待，須從夫妻之一方對待他方，是否處於誠摯基礎而為 觀察，並應就具體事件，衡量夫妻一方受他方虐待所受侵 害之嚴重性，兩性平等之地位，維持人性之尊嚴，及斟酌 當事人之社會地位、教育程度或其他情事，是否已危及婚
姻關係之維繫以為斷。若受他方虐待已逾夫妻通常所能忍 受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受 不堪同居之虐待。司法院大法官會議釋字第372 號解釋復 可參照。次按有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難 以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫 妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。上開條文規定之立法意旨，在符合現代多元 化社會之需要，使裁判離婚之事由較富彈性，其判斷之標 準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生 破綻無回復之希望，不可依主觀的標準，即從原告已喪失 維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀之標準，即 難以維持婚姻之事實，是否已達倘處於同一境況，任何人 均將喪失維持婚姻意欲之程度而定（最高法院94年度台上 字第115 號判決意旨參照）。再按婚姻係夫妻以組織家庭 共同生活為目的，此共同生活體，須夫妻共同經營生活， 倘事實上已未互動多時，雙方誠摰互信之感情基礎已經不 復存在，依一般人之生活經驗，顯然難期修復，雙方共同 生活的婚姻目的已經不能達成，應可認係民法第1052條第 2 項所定難以維持婚姻之重大事由。至於婚姻如有難以維 持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較 衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之 他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求 離婚，始符民法第1052條第2 項規定之立法本旨（最高法 院95年度第5 次民事庭會議決議參照）。
（三）經查：
１、原告主張被告長期懷疑其有外遇，且屢屢言語辱罵、輕視 原告，對其施以精神上之虐待之事實，為被告所否認，依 舉證責任分配法則，自應由原告就此有利於己之事實負舉 證之責。而原告並未能提出具體確切之證據證明被告有其 所指之情事，自難信其此部分主張為真實。
２、原告復主張被告於99年1 月25日凌晨帶同陌生男女闖入其 住處，大聲咆哮、怒罵，並以公開原告留宿訴外人陳怡貞 之事，脅迫原告簽立協議書、本票，嗣更向法院聲請本票 裁定、強制執行，致兩造婚姻產生無法回復之破綻等語， 有原告提出之協議書、本院104 年度司票字第1379號民事 裁定、101 年度司執字第57541 號執行命令、99年度司票 字第833 號民事裁定、100 年度易字第1524號刑事判決、 臺灣高等法院臺中分院101 年度上易字第191 號刑事判決 等件影本在卷為證（參本院婚字卷卷一第74-77 、91-110 、114-138 頁）。被告對於其於上開時間確有會同警方至
原告住處抓姦，且有向法院聲請本票裁定、強制執行等情 ，固不爭執，惟以前詞置辯。經查，被告於上開時間會同 警方至原告住處抓姦後，原告因涉犯刑法第239 條前段通 姦罪嫌，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵 續字第462 號提起公訴，嗣雖經本院以100 年度易字第15 24號、臺灣高等法院101 年度上易字第191 號刑事判決無 罪確定，細繹上開刑事判決理由，之所以判決原告無罪， 係因檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使 法院之心證達到確信其為真實之程度，就原告有無於99年 1 月25日與訴外人陳怡貞為通姦之行為，仍有合理懷疑之 存在，依無罪推定原則，故諭知原告無罪。但訴外人陳怡 貞於該案證稱：其自98年12月間起與原告交往等語，原告 則自承係自98年10月間起與訴外人陳怡貞交往等語（參本 院婚字卷卷一第99、122 、123 頁），故原告與訴外人陳 怡貞有婚外情，兩人並曾衣衫不整共處一室、同床共眠乃 為明確之事實，且被告未違法取證，復無脅迫原告簽立協 議書及本票之行為，亦皆為上開刑事判決所審認（參本院 婚字卷卷一第95、107 、117 、132 頁）。是原告既發生 婚外情在先，又非遭脅迫而簽發本票，則被告依法取證， 並聲請本票裁定等，核屬正當行使其權利，尚不得據此而 認被告對兩造婚姻破綻有可歸責事由。又徵之夫妻間應互 負忠誠義務，此不僅係倫常之理，亦係維繫婚姻和諧所必 要，倘夫妻一方於婚姻關係存續中有違反夫妻情感或逾越 夫妻忠誠義務界限之行為，衡諸常情，實非常人所容易忍 受。原告既與訴外人陳怡貞有不當交往之行為，復容任訴 外人陳怡貞將私人衣物置放其住處，兩人並曾獨處一室及 同床共寢，顯已逾越婚姻應守分際並違反夫妻忠誠義務， 嚴重戕害兩造夫妻情感之和睦與信任之基礎，對兩造婚姻 造成嚴重傷害，原告應具完全之可歸責性。
３、又兩造自98年間起之所以分居，乃係因原告自行在外租屋 居住而未返家所致，此亦為原告所不否認。原告雖主張係 因遭被告精神虐待云云，惟既未舉證以實其說，此部分主 張，即乏憑據，自難採信。嗣於99年1 月25日被告發現原 告婚外情之事件後，原告亦無挽回婚姻之任何作為，兩造 間復因本票強制執行事件及其他民、刑訴訟而對簿公堂， 此除有前述本票裁定、執行命令、刑事判決可證外，另有 本院99年度訴字第1412號民事判決、104 年度中簡字第99 1 號臺中簡易庭民事判決（參本院婚字卷卷一第38-42 、 82-87 頁）存卷可佐，致使兩造婚姻問題更加雪上加霜， 兩造因此持續分居迄今。據上，肇致兩造長期分居、婚姻
破綻之原因，應由原告負主要責任。
（四）綜上所述，原告主張之各項離婚事由，或無法舉證證明， 或屬其具有較大之可歸責性，核與民法第1052條第1 項第 3 款及第2 項所定離婚要件均有未合，並不可採。從而， 原告依民法第1052條第1 項第3 款及第2 項規定，請求准 予判決兩造離婚，為無理由，應予駁回。原告訴請離婚既 經駁回，則原告另依民法第1055條規定，請求酌定未成年 子女卓湘倫權利義務之行使或負擔，亦失所附麗，應併予 駁回。
二、未成年子女權利義務之行使或負擔歸屬部分：（一）按父母不繼續共同生活達六個月以上時，關於未成年子女 權利義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1 及 第1055條之2 之規定。次按夫妻離婚者，對於未成年子女 權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。 未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關 、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之 。前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌 定權利義務行使負擔之內容及方法。民法第1089條之1 第 1 項前段、第1055條第1 項、第4 項分別定有明文。再按 法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀 ，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健 康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之 年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四 、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未 成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之 一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行 為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最 佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事 調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、 金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知 識之適當人士就特定事項調查之結果認定之，亦為民法第 1055之1 條所明定。
（二）本件兩造自98年間分居至今，已如前述，堪認兩造確有不 繼續共同生活達6 個月以上之客觀事實，參諸前揭規定， 本院自得依原告之聲請，於兩造分居期間，為兩造酌定對 於未成年子女卓湘倫權利義務之行使或負擔。
（三）經本院依職權函請財團法人臺中市私立龍眼林社會福利慈 善事業基金會對兩造及未成年子女許卓湘倫行訪視，結果 略以：綜合評估：1.監護能力評估：聲請人（指原告 ，下同）目前健康狀況佳，且亦有穩定收入來源，而聲請
人自述，目前主要支付未成年子女的開銷，目前收支狀況 尚屬平衡；在支持系統方面，聲請人目前與家人同住，其 自述與家人間感情良好，現亦是由聲請人之父母親協助照 顧未成年子女之生活起居為主，惟聲請人之父親表示相對 人（指被告，下同）拿了錢卻不將未成年子女帶回照顧， 自己目前亦無法繼續照顧未成年子女之意願，綜上評估， 聲請人行使親權之能力尚可，但支持系統方面恐無法協助 照顧未成年子女。據了解相對人身體健康狀況尚可，雖 有地中海型貧血，但尚有照顧能力，也有穩定工作及收入 ，支持系統方面，相對人表示目前雖與娘家家人同住，但 因家人各自有工作，恐無法協助照顧未成年子女，而依依 相對人目前收入狀況，未來經濟方面應尚足夠提供未成年 子女穩定之生活，評估相對人應具有行使親權之能力，而 支持系統亦較為缺乏。2.親職時間評估：聲請人目前對 於未成年子女之各項能力均屬了解，而其自述目前工作時 間較長，有時須加班至21時或22時，因此平時均是請父母 親協助接送、照顧未成年子女，自己多是利用假日與未成 年子女相處；親子互動部分，訪視當日未實際觀察未成年 子女與聲請人間互動狀況，而聲請人自述與未成年子女相 處狀況良好，能夠掌握其生活狀況，親職能力應屬足夠； 評估聲請人可實際照顧子女的時間較為不足，亦無法評估 親子間互動。相對人對未成年子女發展狀況亦屬了解， 而相對人工作時間為9 時至18時，尚屬固定，平時則會於 週末接回未成年子女同住，可用於照顧未成年子女的時間 尚屬充足，而訪視當日並未實際觀察到未成年子女與相對 人之間之互動狀況，但據相對人自述，先前與未成年子女 之間相處狀況不錯，評估相對人未來可提供之親職陪伴時 間應屬充足，但無法評估其親子間互動。3.照護環境評估 ：聲請人之住家為傳統公寓形式，約30坪左右，室內空 間規劃良好，採光亦屬充足，而住家距離學區及鬧區約需 5 分鐘車程內可及，生活機能相當良好，又未成年子女自 出生至今均居住於此，應適應此環境，評估其環境應適宜 未成年子女居住。相對人表示自己目前與家人共同租屋 租住，為透天厝形式，室內空間規劃亦屬良好，而距學區 及鬧區5 分鐘車程可及，惟相對人表示因住家空間有限之 故，未來若接回未成年子女同住，會另外租賃現住所附近 之套房，而目前尚未找到新住所，故無法評估相對人對於 未成年子女未來住處安排之可行性。4.親權意願評估： 聲請人表示，對於未成年子女之親權方面，希望交由相對 人行使；而在探視方面，聲請人期待未來可1 個月與未成
年子女會面1 次即可，若有時間亦希望將未成年子女帶回 同住，評估聲請人並無行使親權之意願，但對於對造之態 度則尚屬友善。相對人自述，知情聲請人無法亦無意願 照顧未成年子女，因此自己願意接回並照顧未成年子女， 對於行使親權方面則未表達意見；而未來若與未成年子女 同住，亦接受聲請人可在不影響未成年子女的作息前提下 進行探視，其亦可接回過夜，評估相對人對於對造探視態 度尚屬友善，但因相對人表示無離婚想法，無法評估相對 人行使親權之意願。5.教育規劃評估：聲請人表示，未 來希望由相對人行使未成年子女之親權，並認為未來對於 未成年子女之升學、生活規劃，均由相對人處理即可，自 己不會干涉；而對於離婚告知部份，聲請人表示未成年子 女年紀應已知情父母親之間的事情，但其並未表達意見； 將來費用方面，聲請人表示未來每月將支付2 萬元扶養費 用，至未成年子女成年為止，評估聲請人對於未成年子女 之將來較缺乏規劃。相對人表示，若未來接回未成年子 女同住、照顧，會帶未成年子女搬出目前住所，並另租房 屋居住，並幫未成年子女轉學至住家附近的九德國小就學 ，亦會幫未成年子女安排安親班，讓其補強課業，上下課 則會讓未成年子女熟悉路線後，自己步行上下課；相對人 表示，因無離婚想法，對於離婚告知，自己尚未思考，評 估相對人對於未成年子女未來之就學規劃應尚屬可行。6. 未成年子女意願之綜合評估：因本次訪視時，聲請人表示 因未成年子女正值考試期間，因此未將未成年子女接回家 接受訪視，故本次並未訪視未成年子女。其他具體建議 ：1.本次訪視觀察，聲請人之各項能力均尚可，而聲請人 表示自己的工作時間較長，且家人方面雖目前提供照顧、 接送未成年子女等協助，但已漸無照顧意願，因此並無行 使未成年子女親權之意願。2.而據相對人訪視內容，其目 前可提供之照顧時間應屬充足，而經濟方面雖較少，但尚 足以提供穩定之生活，未來亦應有聲請人所提供之扶養費 用，惟相對人表示家人均有各自工作，並無法協助照顧未 成年子女，支持系統亦較為缺乏，而其自述並無離婚之想 法，故對於親權未有具體表意。3.又因本會此次並未實際 觀察未成年子女與兩造間之互動狀況，而因相對人已有多 年未擔任未成年子女之主要照顧者，雖未訪視未成年子女 ，但因於相對人實際照顧上恐有疑慮，故建請鈞院於開庭 時再行確認相對人之親權意願及未成年子女之受監護意願 後，自為裁定等語，此有該基金會104 年1 月15日財龍監 字第1050074 號函暨所附訪視報告（參本院婚字卷卷一第
47-52頁）附卷可稽。
（四）嗣經本院審理後，於105 年12月13日再次詢問兩造任親權 人之意願，被告明確表示希望能由其單獨任親權人，原告 則表示如被告願意單獨監護，亦同意之等語（參本院婚字 卷卷二第42頁背面）。故本院審酌未成年子女卓湘倫現年 僅7 歲，其生活起居亟需親人照料；又觀之未成年子女卓 湘倫出生後，係由被告照顧，足認被告應有照顧未成年子 女卓湘倫之足夠經驗及能力；且被告有照顧意願與相當之 經濟能力足以照顧未成年子女卓湘倫；而原告於本院審理 時亦同意未成年子女卓湘倫權利義務之行使或負擔由被告 任之；復查無被告有何不適於保護教養未成年子女卓湘倫 之情事等一切情狀，認兩造對於未成年子女卓湘倫權利義 務之行使或負擔，由被告任之，符合未成年子女卓湘倫之 最佳利益。爰判如主文第一項所示。
三、未任親權一方與子女會面交往部分：
（一）按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一 方，酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，民法第 1055條第5 項前段定有明文。次按探視子女乃基於親子關 係所衍生之自然權利，其不僅係為人父母者之權利，更係 未成年子女享受親情照拂之基本權利，故法院定子女親權 歸屬時，是否予未取得親權之一方以探視權，及為如何之 探視，亦應參酌前揭民法第1055條之1 規定之標準，以子 女之最佳利益為考量。同時探視子女之規定，使未取得親 權之一方，於未能與子女共同生活之情形下，仍能繼續與 其子女接觸聯繫，是會面交往之實施為繼續性之事實狀態 ，其乃基於人倫關係而來，為本於人性之固有權利，是父 母對於未成年子女保護教養關心之表現，未取得親權之一 方亦可探視以監督他方是否善盡對未成年子女之保護教養 之責任，故除非予未取得親權之一方探視權，將明顯不利 於未成年子女，否則即應予其探視未成年子女之機會。（二）本院雖判決由被告行使負擔未成年子女卓湘倫之權利義務 ，惟因父母子女天性，天下皆同，為免未成年子女卓湘倫 由被告保護教養，而將對原告感到陌生，甚至排斥，致有 剝奪原告父愛之虞，及兼顧未成年子女卓湘倫人格之正常 發展，並滿足親子孺慕之情，且衡酌上情認為，給予原告 探視權，並無不利於未成年子女卓湘倫之情形。故綜參上 情，及兩造就會面方案之意見，本院認原告以依如附表所 示方式及時間與未成年子女卓湘倫會面交往為妥適，爰判 決如主文第二項所示。
四、關於不當得利部分：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179 條定有明文。而扶養義務人履行其本身之扶養義務 ，致他扶養義務人得因此不必盡其應盡之扶養義務而受有 利益，此時他扶義務人所受之利益為「免履行扶養義務」 之利益，而為履行扶養義務者即因逾其原應盡之義務，而 受有損害，兩者間即有因果關係存在。惟按家事訴訟事件 ，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。家事事 件法第51條定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段亦有 明定。是以主張不當得利請求權存在之當事人，自應就其 履行扶養義務逾其原應盡之義務之事實，負舉證責任。（二）本件原告主張被告自99年間起未給付子女扶養費，故請求 被告返還其自99年2 月3 日至104 年2 月2 日為被告代墊 之扶養費用780,330 元云云，為被告所否認，並抗辯稱： 其自未成年子女卓湘倫出生後，實際上有負擔扶養費，包 含健保費、奶粉、嬰兒用品、保母費用、壽險保費、醫療 費用、膳食費、治裝費用、玩具、清潔用品及出遊花費等 ，99年支出約219,016 元、100 年支出約114,455 元、10 1 年支出約163,659 元、102 年支出約125,556 元、103