臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第746號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林正宜
選任辯護人 朱清雄律師(財團法人法律扶助基金會)
被 告 林怡芳
選任辯護人 白裕棋律師(財團法人法律扶助基金會)
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
(105年度偵字第11033號)，本院判決如下:
主 文
林正宜犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾年陸月，沒收部分併執行之。
林怡芳犯如附表一、附表三所示之罪，各處如附表一、附表三所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑捌年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、林怡芳曾於民國99年至100年間，因先後施用毒品及偽造文 書等案件，經法院分別判處有期徒刑3月、3月、4月、4月( 以上4罪嗣經定應執行刑為有期徒刑10月確定)、8月、7月、 3月(以上3罪嗣經定應執行刑為有期徒刑1年3月確定)。其最 近1次於101年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月 確定，嗣該罪(刑期起算日期102年12月8日，指揮書執畢日 期為103年7月7日)與上開各罪接續執行後，於102年10月29 日假釋付保護管束出監，嗣於103年5月20日縮刑期滿，未經 撤銷假釋，以已執行論，而視為執行完畢。
二、【即起訴書犯罪事實二】
林怡芳、林正宜(綽號阿正)均明知海洛因係毒品危害防制條 例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得持有、販賣， 惟因販賣毒品可得售價2成之利潤，竟共同基於意圖營利販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡(起訴書贅載林正宜係出於 幫助之動機)，林怡芳以其所有ASUS廠牌行動電話1支(含000 0000000號SIM卡1枚；該行動電話機係雙卡機，其內之00000 00000號SIM卡1枚，則尚乏證據證明亦供販毒聯絡所用)作為 聯絡工具；林正宜則以其所有SAMSUNG廠牌行動電話1支(含0 000000000號SIM卡1枚)作為販賣毒品聯絡工具，而為下列共 同販賣第一級毒品之犯行:
(一)林正宜於105年3月16日16時20分34秒，以其使用之00000000 00號行動電話(起訴書附表編號2藥頭聯絡用門號欄內贅載林 正宜所有與該次販賣毒品無關之0000000000號行動電話)接 獲林正耀以00-00000000號公共電話告以有購買海洛因毒品
之需求後，旋於同日20時59分32秒、21時24分34秒，以其使 用之上開行動電話與林怡芳使用之0000000000號行動電話聯 繫，將林正耀欲購買海洛因毒品事宜轉知林怡芳，林怡芳即 於同日21時30分，至林正宜位於臺中市○○區○○街000號2 樓之居處，見林正耀在場，即以新臺幣(下同)1千元之代價 ，共同販賣第一級毒品海洛因1包(數量不詳，未達純質淨重 10公克以上)予林正耀，並由林怡芳將上開海洛因交由林正 宜轉交林正耀施用，再由林怡芳向林正耀收取販賣毒品所得 價金1千元(未扣案)以牟利【即起訴書附表編號2】。(二)林正宜於105年3月19日18時45分32秒，以其使用之00000000 00號行動電話(起訴書附表編號2藥頭聯絡用門號欄內贅載林 正宜所有與該次販賣毒品無關之0000000000號行動電話)接 獲林正耀撥打00-00000000號公共電話告以有購買海洛因毒 品之需求後，旋於同日19時43分29秒，以其使用之上開行動 電話與林怡芳使用之0000000000號行動電話聯繫，將林正耀 欲購買海洛因毒品事宜轉知林怡芳，林怡芳即於同日20時15 分，至林正宜位於臺中市○○區○○街000號2樓之居處，見 林正耀在場，即以新臺幣(下同)1千元之代價，共同販賣第 一級毒品海洛因1包(數量不詳，未達純質淨重10公克以上) 予林正耀，並由林怡芳將上開海洛因交由林正宜轉交林正耀 施用，林正宜即將林正耀先前交付之購毒款1千元，如數轉 交予林怡芳，林怡芳因此取得販賣毒品所得價金1千元(未扣 案；起訴書附表編號2交付毒品種類及代價欄內誤載為林正 耀賒帳，林正宜代墊給林怡芳，應予更正)以牟利【即起訴 書附表編號3】。
三、【即起訴書犯罪事實一、前段、中段關於販賣部分】 林正宜明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣 ，惟因販賣毒品可得售價2成之利潤，竟各基於意圖營利販 賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別以其所有SAMSUNG廠牌行動電話1支(含0000000000號 SIM卡1枚)、不詳廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1 枚)(未扣案)作為販賣毒品聯絡工具，單獨各為下列販賣毒 品之犯行:
(一)林正宜於105年4月23日18時3分20秒，以其使用之000000000 0號行動電話接獲林正耀以00-00000000號公共電話聯絡購買 海洛因毒品事宜後，即於同日19時30分，在其位於臺中市○ ○區○○街000號2樓之居處，以1千元之代價，販賣並交付 第一級毒品海洛因1包(數量不詳，未達純質淨重10公克以上 )予林正耀，並向林正耀收取販賣毒品所得價金1千元(未扣
案)【即起訴書附表編號4】。
(二)林正宜於105年1月中旬某日17時許，在其位於臺中市○○區 ○○街000號2樓之居處內，以1千元之代價，販賣並交付第 二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳，未達純質淨重20公克 以上)予何文山，並向何文山收取販賣毒品所得價金1千元( 未扣案)【即起訴書附表編號6】。
(三)林正宜於105年2月底某日13時許，在其位於臺中市○○區○ ○街000號2樓之居處內，以1千元之代價，販賣並交付第二 級毒品甲基安非他命1包(數量不詳，未達純質淨重20公克以 上)予何文山，並向何文山收取販賣毒品所得價金1千元(未 扣案)【即起訴書附表編號7】。
(四)林正宜於105年3月4日晚間20時許，在其位於臺中市○○區 ○○街000號2樓之居處內，以1千元之代價，販賣並交付第 二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳，未達純質淨重20公克 以上)予何文山，並向何文山收取販賣毒品所得價金1千元( 未扣案)【即起訴書附表編號8】。
(五)林正宜於105年3月底某日某時許，在臺中市中山路與新福路 交岔路口附近之工地內，以1千元之代價，販賣並交付第二 級毒品甲基安非他命1包(數量不詳，未達純質淨重20公克以 上)予何文山，並向何文山收取販賣毒品所得價金1千元(未 扣案)【即起訴書附表編號9】。
(六)林正宜為供已施用，於105年4月3日18時、同年月9日22時許 ，向其毒品來源楊朝虎(業經檢察官另案起訴)各購買7千元 之甲基安非他命毒品後，復各為下列販賣第二級毒品犯行: 1.於105年4月18日17時16分15秒，以其使用之0000000000號行 動電話接獲呂永騰以0000000000號行動電話聯絡購買甲基安 非他命毒品事宜後，即於同日18時許，在其位於臺中市○○ 區○○街000號2樓之居處內，以1千元之代價，販賣並交付 第二級毒品甲基安非他命1包(數量不詳，未達純質淨重20公 克以上)予呂永騰，並向呂永騰收取販賣毒品所得價金1千元 (未扣案)【即起訴書附表編號1】。
2.林正宜於105年4月25日19時30分(起訴書附表編號誤載為晚 間7時許)，在其位於臺中市○○區○○街000號2樓之居處內 ，以1千元之代價，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包 (毛重約0.52公克)予何文山，並向何文山收取販賣毒品所得 價金1千元(未扣案)【即起訴書附表編號10】。 嗣於警詢及偵查中供出其毒品來源係楊朝虎，並提供楊朝虎 使用之行動電話由警方追查後，因而為警查獲楊朝虎該2次 販賣第二級毒品予林正宜之犯行。
四、【即起訴書犯罪事實一、中段、後段關於轉讓部分】
林正宜明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列 管之第一、二級毒品，依法不得持有、轉讓。甲基安非他命 並為衛生福利部(改制前為行政院衛生署)明令公告禁止、製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，同屬藥事 法所規定之禁藥，非經許可不得轉讓。竟以其所有SAMSUNG 廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚)作為轉讓毒品 聯絡工具，各為下列轉讓毒品之犯行:
(一)林正宜基於同時轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品即禁藥 甲基安非他命之犯意，於105年4月23日20時許，在其位於臺 中市○○區○○街000號2樓之居處內，無償轉讓第一級毒品 海洛因香菸1支(未達純質淨重5公克以上)及禁藥甲基安非他 命(約供施用數口之量，未達純質淨重10公克以上)予陳奕任 1次【即起訴書附表編號12】。
(二)林正宜基於轉讓第一級毒品之犯意，於105年4月25日19時36 分51秒，以其使用之0000000000號行動電話接獲林正耀以00 -00000000號公共電話聯絡後，旋於同日20時30分，在其位 於臺中市○○區○○街000號2樓之居處內，無償轉讓第一級 毒品海洛因1包(毛重約0.2公克)予林正耀【即起訴書附表編 號5】。
(三)林正宜於105年4月25日20時30分，在其位於臺中市○○區○ ○街000號2樓之居處內，無償轉讓第一級毒品海洛因1包(毛 重約0.25公克)予江坤榮【即起訴書附表編號11】。五、【即起訴書犯罪事實二、後段】
林怡芳明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，依法不得持有、轉讓。竟基於轉讓第一級毒品之犯意，以 其所有ASUS廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1枚；該 行動電話機係雙卡機，其內之0000000000號SIM卡1枚，則尚 乏證據證明亦供轉讓毒品聯絡所用)作為聯絡工具，於105年 4月25日某時許，以其使用之0000000000號行動電話接獲林 正宜以其使用之0000000000號行動電話告以有海洛因毒品之 需求後，旋於同日20時許，在其位於臺中市○○區○○街 000號2樓之居處內，無償轉讓第一級毒品海洛因1包(毛重約 0.45公克)予林正宜【即起訴書附表編號13】。六、嗣警方因接獲線報前往林正宜位於臺中市○區○○街000號 居處外埋伏後，查知屋內疑正進行毒品交易犯罪，乃於105 年4月25日20時40分(起訴書誤載為同日晚間7時55分許)進入 上址逕行搜索，依現行犯逮捕林正宜、林怡芳、林正耀、江 坤榮4人，並扣得如附表四所示供本案犯罪所用之物，及如 附表五所示與本案犯罪無直接關連之物，而循線查獲上情。七、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊及臺中憲兵隊移送臺灣
臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明:
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告林正宜、林怡芳 及其等選任辯護人於本院審理時對於下列本院所引用證人呂 永騰、林正耀、何文山、江坤榮、陳奕任於警詢、偵查中之 陳述等供述證據之證據能力，已同意作為本案證據(見本院 卷第159頁反面-162頁)，本院審酌上開證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)被告林正宜、林怡芳於偵查中(偵卷第124-125頁反面、第13 5-137頁、第155-157頁)及本院審理時(本院卷第164頁反面) 對上開犯罪事實均已認罪，且互核一致，復與下列證據相符 ，其等自白應具有任意性，足徵合於事實，均堪以採信。 1.證人林正耀於警詢(警卷第47-49頁)、偵查中(偵卷第29-30 頁)之證述；臺中市政府警察局刑事警察大隊毒品尿液真實 姓名對照表(代號:Q105063號)(偵卷第182頁)、詮昕科技股 份有限公司105年5月20日出具之報告編號:00000000號濫用 藥物尿液檢驗報告(係呈嗎啡陽性反應)(警卷第139頁)。又 證人林正耀於偵查中已結證稱:伊跟被告林怡芳買過2次海洛 因，被告林正宜在旁邊，伊確定這2次錢是給林怡芳等語(偵 卷第30頁)。足徵證人林正耀確有交付上開犯罪事實二、(一 )及二、(二)所示之購毒款，而無賒帳由被告林正宜代墊給 被告林怡芳之情事，是起訴書附表編號2交付毒品種類及代 價欄內誤載為林正耀賒帳，林正宜代墊給林怡芳部分，容有 未洽，應予更正，併此敘明。
2.證人何文山於警詢(警卷第23-25頁)、偵查中(偵卷第26-27 頁)之證述；臺中市政府警察局刑警大隊偵三隊委託檢驗尿 液代號與真實姓名對照表(代號:Q105061號)(偵卷第177頁) 、詮昕科技股份有限公司105年5月10日出具之報告編號:000 00000號濫用藥物尿液檢驗報告(係呈甲基安非他命陽性反應 )(偵卷第178頁)。
3.證人呂永騰於警詢(警卷第29-31頁)、偵查中(偵卷第169-17 0頁)之證述；臺中市政府警察局刑事警察大隊真實姓名對照 表(代號:Q105067號)(偵卷第179頁)、詮昕科技股份有限公 司105年5月10日出具之報告編號:00000000號濫用藥物尿液 檢驗報告(係呈甲基安非他命陽性反應)(偵卷第180頁)。 4.證人陳奕任於警詢(警卷第53-55頁反面)、偵查中(偵卷第32 -33頁)之證述；臺中市政府警察局刑警大隊偵三隊委託檢驗 尿液代號與真實姓名對照表(代號:Q105064號)(偵卷第185頁 )、詮昕科技股份有限公司105年5月10日出具之報告編號:00 000000號濫用藥物尿液檢驗報告(係呈嗎啡、甲基安非他命 陽性反應)(偵卷第186頁)。
5.證人江坤榮於警詢(警卷第35-36頁反面)、偵查中(偵卷第23 -24頁)之證述；臺中市政府警察局刑警大隊偵三隊委託檢驗 尿液代號與真實姓名對照表(代號:Q105065號)(偵卷第184頁 )、詮昕科技股份有限公司105年5月10日出具之報告編號:00 000000號濫用藥物尿液檢驗報告(係呈嗎啡陽性反應)(警卷 第138頁)。
6.員警職務報告書(警卷第1頁正、反面)、臺中市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場地圖及 照片(以上見警卷第74-90、95、96頁)、中華電信使用人資 料查詢、遠傳電信0000000000號、0000000000號雙向通聯紀 錄(以上見偵卷第105-106頁反面、109-113頁反面、153、15 8頁)。
7.衛生福利部草屯療養院105年5月5日草療鑑字第0000000000 號、第0000000000號鑑驗書(含照片，偵卷208-211頁)【扣 案之透明結晶6包，經送鑑定結果，均含有第二級毒品甲基 安非他命成分，驗餘合計淨重12.7621公克；純質淨重共10. 8199公克，含外包裝袋6個】、衛生福利部草屯療養院105年 5月12日草療鑑字第1050400854號鑑驗書(含照片，偵卷第20 1-202頁)【扣案之白色粉末2包，經送鑑定結果，均含有第 一級毒品海洛因成分，驗餘淨重各為0.6893公克、0.0099公 克，驗餘合計淨重0.6992公克，純質淨重共0.1907公克，含 外包裝袋2個】。
8.並有如附表四所示之物扣案可稽。
(二)復按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在 犯意之聯絡範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共 同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之 分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均 經參與(最高法院32年上字第1905號、34年上字第862號判例 意旨參照)。若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發 生之結果，負其責任。查被告林正宜於上開犯罪事實二、( 一)及二、(二)所示之2次共同販賣海洛因之犯行，雖均出於 幫助被告林怡芳販賣海洛因毒品之動機，惟其除以電話通知 被告林怡芳到場販賣海洛因毒品外，已進而參與交付海洛因 毒品予證人林正耀或將林正耀交付之購毒款轉交予被告林怡 芳等屬於販賣之構成要件行為，其與被告林怡芳相互間，就 所從事之此部分犯行中，對於各別係從事販賣海洛因毒品行 為之一部當顯有認識，而均以自己共同犯罪意思為之，依上 開說明，自均具有犯意聯絡及行為分擔，而同屬販賣海洛因 毒品之共同正犯，允無疑義。
(三)按販賣海洛因、甲基安非他命毒品，係違法行為，非可公然 為之。而海洛因、甲基安非他命毒品乃物稀價昂，政府懸為 禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險 而從事買賣毒品之理。參以被告林正宜於本院審理時供稱: 「我販賣海洛因、甲基安非他命，均可獲得賣價2成的利益 。」、被告林怡芳於本院審理時供稱:「我是跟林正宜共同 販賣，獲利的情形林正宜比較清楚。」等語(本院卷第104頁 反面)，足見被告2人共同販賣海洛因及被告林正宜單獨販賣 海洛因、甲基安非他命，均可自各次販賣行為中賺取售價之 2成利潤以牟利，堪認被告2人主觀上確有營利之意圖甚明。(四)綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪以認定 ，均應予依法論科。
三、論罪科刑:
(一)按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品，均不得非法持 有、轉讓、販賣。又按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦 屬藥事法所稱之禁藥。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條 第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命 而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法 定本刑(7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金)，較毒 品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑(6
月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金)為重，是 轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量(依98年 11月20日行政院以院台法字第0980073647號令修正發布之「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為 淨重10公克以上)，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒 品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之 一之特別規定，應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第 83條第1項之規定處罰(最高法院102年度台上字第2405號判 決意旨參照)。是被告林正宜前開轉讓甲基安非他命予證人 陳奕任之犯行，應依藥事法第83條第1項之規定處斷。(二)核被告林正宜、林怡芳上開犯罪事實二、(一)及二、(二)【 即附表一編號1、2部分】；被告林正宜上開犯罪事實三、( 一)【即附表二編號1部分】所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告林正宜上開犯罪事實 三、(二)至三、(六)【即附表二編號2至編號7部分】所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告林正宜上開犯罪事實四、(一)【即附表二編號8部分】 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品 罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告林正宜上開犯 罪事實四、(二)及四、(三)【即附表二編號9、10部分】及 被告林怡芳上開犯罪事實五、【即附表三部分】所為，均係 犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。(三)被告2人間，就上開共同販賣第一級毒品罪共2罪之犯行，互 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2人共同 販賣海洛因毒品；被告林正宜單獨販賣、轉讓海洛因毒品； 被告林怡芳轉讓海洛因毒品，其各次持有之低度行為，均分 別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林 正宜轉讓禁藥甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，亦為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為吸收 ，不另論罪(最高法院102年度台上字第291、1428號判決參 照)。被告林正宜上開犯罪事實四、(一)【即附表二編號8部 分】同時轉讓海洛因、甲基安非他命予證人陳奕任，係以一 行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒 品罪處斷。
(四)被告林正宜所犯2次共同販賣第一級毒品罪、1次單獨販賣第 一級毒品罪、6次販賣第二級毒品罪、3次轉讓第一級毒品罪 ；及被告林怡芳所犯2次共同販賣第一級毒品罪、1次轉讓第 一級毒品罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。(五)查被告林怡芳曾於99年至100年間，因先後施用毒品及偽造 文書等案件，經法院分別判處有期徒刑3月、3月、4月、4月
(以上4罪嗣經定應執行刑為有期徒刑10月確定)、8月、7月 、3月(以上3罪嗣經定應執行刑為有期徒刑1年3月確定)。其 最近1次於101年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，嗣該罪(刑期起算日期102年12月8日，指揮書執畢 日期為103年7月7日)與上開應執行有期徒刑10月、1年3月等 罪接續執行後，於102年10月29日假釋付保護管束出監，嗣 於103年5月20日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行論，而 視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑 ，其於受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯附表一、附 表三所示有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑 、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
(六)按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判 中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵查、審判中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵 查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自 白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為 態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、 阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白(最高法院99 年度台上字第4962號判決意旨參照)。查被告2人就本案所犯 上開各罪，均於檢察官偵查時及本院審理中自白不諱，依上 開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕 其刑。被告林怡芳部分，並依法先加重(除法定本刑為死刑 、無期徒刑部分外)後減輕之。
(七)次按「犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪， 供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之 規定。其所稱『供出毒品來源，因而破獲者』，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之『供出 毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係， 非謂被告一有『自白』、『指認』毒品來源之人，而破獲在 後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前 ，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷 疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之『供 出毒品來源』間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適
用上開規定予以減刑。」(最高法院97年度台上字第1475號 、100年度台上字第3216號判決意旨參照)；且毒品危害防制 條例第17條第1項規定:犯該條例第4條至第8條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所 定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源 而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品 危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其 刑，並非漫無限制。故適用毒品危害防制條例第17條第1項 之規定，須被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有 先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源，惟調查或偵 查犯罪之公務員並未因其供述進而查獲毒梟前手或其上游毒 品者，自不得執此邀本條規定之寬減。查被告林正宜部分， 經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署本案有無因被告林正宜 之供述而查獲其上手，經該署函覆:本案確已因被告林正宜 於偵查中之供述，循線查獲楊朝虎於105年4月3日、同年4月 9日間2次販賣第二級毒品甲基安非他命予被告林正宜之犯行 ，此有臺灣臺中地方法院檢察署105年9月13日中檢宏秋10 5 偵11033字第098664號函及檢附之楊朝虎偵查中自白之訊問 筆錄在卷可按(本院卷第84-87頁)。是被告林正宜促使偵查 機關得以查獲楊朝虎此部分販賣甲基安非他命之犯行，是被 告林正宜就105年4月3日、同年月9日其後之上開犯罪事實三 、(六)1及三、(六)2所示販賣甲基安非他命予證人呂永騰、 何文山之毒品來源，既均來自其上手楊朝虎，且楊朝虎業經 其供述而遭警查獲，就被告林正宜所犯上開犯罪事實三、( 六)1及三、(六)2【即附表二編號6、7】所示之販賣第二級 毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定各減 輕其刑。且因此部分犯行同有毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項規定之適用，均依刑法第71條第2項、第70條規定 ，先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之，再依同 條例第17條第1項遞減輕其刑。
(八)再按販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，而為懲儆被 告，並達防衛社會之目的，非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑，以期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告林正宜、
林怡芳上開犯罪事實二、(一)及二、(二)【即附表一編號1 、2部分】所為之共同販賣第一級毒品罪，及被告林正宜上 開犯罪事實三、(一)【即附表二編號1部分】所為之單獨販 賣第一級毒品罪，其等販售金額均各為1千元，犯罪所得金 額非鉅，其等實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零 星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治 安及國民健康之危害顯然較小，是本院認被告2人此部分犯 罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之法定最低本 刑為15年有期徒刑，與被告2人此部分犯行之情節相衡，仍 屬失之過苛，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一 般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告2人所為附表一編號1 、2之共同販賣第一級毒品罪、被告林正宜所為附表二編號1 之販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定，遞減輕其 刑【被告林怡芳部分，依法先加重(除法定本刑為死刑及無 期徒刑部分外)，再遞減輕之】。
(九)復按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法 定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重 時，始得為之。至本案被告林正宜所為販賣第二級毒品、轉 讓第一級毒品及被告林怡芳所為轉讓第一級毒品之犯行，經 本院依前開法定事由予以減輕後，已難認尚有情輕法重之情 ，本院自難再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。(十)爰審酌被告林怡芳曾有上開前科，素行不佳，被告林正宜、 林怡芳均明知毒品對施用者之危害甚深，竟仍共同販賣第一 級毒品或分別單獨販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品及 禁藥甲基安非他命，均助長他人施用毒品、禁藥成癮之惡習 ，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，惟念及被告 2人就本案犯行全部自白不諱，均顯有悔意，其等販賣、轉 讓對象非眾，且販賣、轉讓毒品之數量及金額均非鉅額，較 諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬尚輕，及其等犯罪之動機 、目的、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並各定其應執行刑，以資懲儆。(十一)沒收部分:
1.依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正 公布之刑法第2條第2項規定:「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第38條之1 亦就犯罪所得之沒收另立專屬條文，且改採義務沒收原則 ，有別於修法前之職權沒收規定，並已針對犯罪行為人以
外之第三人沒收及沒收替代手段詳予規範，上開刑法條文 已於105年7月1日正式施行。而刑法施行法第10條之3增訂 「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償 之規定，不再適用。」，明白揭示放棄追徵與抵償之無益 區分及後法優於前法之原則。另105年5月27日修正之毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」；第19條第1項亦規 定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之。」，上開條文已於105年7月1日施行， 以資因應上開沒收新制。本案判決時已在上開條文施行日 期之後，則就被告2人供犯罪所用之物、犯罪所得及查獲 毒品之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法、毒品危害 防制條例相關規定論處，且無比較修正前、後之條文何者 更有利於被告之必要，合先敘明。
2.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬(最高法院97年度台上字第3258號刑事 判決參照)。查扣案如附表四編號1所示之甲基安非他命6 包、如附表四編號2所示之海洛因2包，各係遭查獲之第一 級、第二級毒品，且分別為被告林正宜販賣第二級毒品、 單獨販賣第一級毒品所剩餘，業據被告供承在卷，應各依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其最後一次 販賣甲基安非他命犯行(即附表二編號7)、其最後一次單 獨販賣海洛因犯行(即附表二編號1)所示主文項下，各諭 知沒收銷燬(惟鑑驗耗罄之毒品既均已滅失，自毋庸宣告 沒收銷燬)。另扣案用以盛裝上開甲基安非他命毒品之外 包裝袋6個、海洛因毒品之外包裝袋2個，因無論依何種方 式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留(法務部調查局93 年3月19日調科壹字第09300113060號函參照)，足認前揭 外包裝袋內均含極微量毒品殘留而無法析離，亦應將之整 體分別視為查獲供販賣之第一、二級毒品，併分別依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，各於附表二編號7、 附表二編號1所示各罪主文項下諭知沒收銷燬。 3.扣案如附表四編號3所示之行動電話，係被告林正宜所有 ，分別供如附表一編號1、2所示共同販賣第一級毒品犯罪
及如附表二編號1、9所示單獨販賣、轉讓第一級毒品犯罪 所用；扣案如附表四編號4所示之磅秤，係被告林正宜所 有，均供如附表一、附表二所示共同、單獨販賣第一、二 級毒品及轉讓第一級毒品等犯罪秤重分裝所用；扣案如附 表四編號5所示之行動電話，係被告林怡芳所有，分別供 如附表一編號1、2所示共同販賣第一級毒品犯罪及如附表 三所示轉讓第一級毒品犯罪所用；分據被告2人供承在卷 ，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各 該罪主文項下宣告沒收。
4.未扣案之不詳廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡壹 枚)，係屬被告林正宜所有，且供其犯如附表二編號6所示 之販賣第二級毒品所用，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，併於附表二編號6所示該罪主文項下宣告沒收， 併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5.被告林怡芳就附表一編號1、2所示共同販賣第一級毒品犯 行，每次各收取1千元現金(合計2千元)；被告林正宜就附 表二編號1至7所示販賣第一、二級毒品犯行，每次各收取 1千元現金(共計7千元)，分屬被告林怡芳共同販賣第一級 毒品罪、被告林正宜販賣第二級毒品罪之各次犯罪所得，