臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1277號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇富英
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第2210、2386號），本院判決如下：
主 文
蘇富英施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
扣案如附表所示之毒品均沒收銷燬；吸食器（含鏟子）壹組沒收之。
犯罪事實
一、蘇富英前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年2 月12 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中 地檢署）檢察官以88年度偵緝字第208 號為不起訴處分確定 ；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，又因 施用毒品案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於89年12月 5 日易科罰金執行完畢出監。詎其仍未戒除毒癮，而為下列 犯行：
（一）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月 9 日上午10時許，在其位於臺中市○○區○○路00巷0 弄 0 號住處之客廳內，以將甲基安非他命置於吸食器內點火 燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 。
（二）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月 16日上午5 時30分許，在其上址之住處內，以將甲基安非 他命置於吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1 次。
二、嗣為警持臺中地檢署檢察官核發之鑑定許可書，於105 年 5 月9 日下午1 時35分許採集尿液送驗，並另於105 年5 月16 日上午7 時許，經警持本院核發之搜索票，在蘇富英上開住 處執行搜索，扣得如附表所示之毒品及吸食器（含鏟子） 1 組，且徵得其同意採集尿液送驗，結果均呈安非他命、甲基 安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局及內政部警政署保安警察第 三總隊第一大隊報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條
之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告蘇富英明示 同意作為證據使用（見本院卷第35頁反面），且本院審酌卷 內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致 令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項之規定，應有證據能力。二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告蘇富英復均不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之 證據能力亦均無疑義。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實之依據：
上開事實，業據被告蘇富英於警詢、偵訊及本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見毒偵2386卷第12至13頁；警卷第21頁 ；本院卷第35頁、47頁反面），並有本院105 年聲搜字第10 24號搜索票、保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、105 年5 月16日尿液採證同 意書、保安警察第三總隊第一大隊採驗尿液真實姓名對照表 刑事案件查獲現場照片、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿 液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院105 年5 月17日草療鑑 字第1050500595號鑑驗書及扣案毒品照片4 張、正修科技大 學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000 -000）、臺中市政府警察局大甲分局採驗尿液通知書、應受 尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、臺中地檢署檢察官強制 到場許可書（見警卷第25至31頁；核交卷第4 頁；毒偵2210 卷第24至29頁；偵2386卷第14至16頁）在卷可稽，足認被告 前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明 確，被告上開2 次施用毒品之犯行，均堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
（一）依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及 「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或 前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後 ，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院 95年度第7 次刑事庭會議意旨、最高法院102 年度台非字 第134 號判決意旨參照）。被告蘇富英本案施用毒品犯行
距前次觀察勒戒釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿 5 年，已曾另再犯施用毒品罪，經本院判處如犯罪事實欄 一所載罪刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院 卷第5 至8 頁反面）附卷可查，揆諸毒品危害防制條例第 20條、第23條立法意旨所示，被告本件關於施用毒品之犯 行自應逕予追訴處罰。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告 施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安 非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其2 次施用毒品， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院先後以 103 年度簡字第167 號、103 年度易字第2392號判決各判處有 期徒刑6 月確定，二案接續執行，於104 年6 月20日執行 完畢等情，有上開前案紀錄表存卷可查，其於受有期徒刑 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪， 均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。（四）爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒之執行， 並多次經本院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表可考，猶 未能戒除毒癮，再犯本案，顯見其自制力不足；惟考量其 所犯之施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康之行為，就他人 權益之侵害仍屬有限；並審酌其犯後坦承犯行之態度、自 陳國中畢業之智識程度、擔任家管、係中低收入戶、家庭 經濟狀況不佳（見本院卷第48頁正反面）等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示，以示懲 儆。
（五）沒收：
1.查刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日修正公布 ，並自105 年7 月1 日施行，本次修法後，關於沒收之事 項已非屬從刑，自無修正前需從屬於主刑項下諭知之理， 故就本案相關之沒收，爰獨立於主文之他項下另行諭知， 先予敘明。其次，依修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又 修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、 保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別 規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。 2.再者，105 年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日施行之
毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」，而上開條文 既為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之 適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例 前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他 法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條 之3 第2 項所稱不再適用之情形。
3.是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定； 而毒品危害防制條例第18條則為刑法沒收專章之特別規定 ，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條之規定 下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收 之規定為之。
4.經查：①扣案如附表所示之透明結晶物4 包，經送衛生福 利部草屯療養院鑑定後，鑑定結果確含有第二級毒品甲基 安非他命成分等情，有前開鑑驗書在卷可參，為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，屬違禁 物，且係被告本案施用所剩餘之毒品，業據其於本院準備 程序時供陳在卷（見本院卷第35頁），是上開毒品自應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。又包 裝上開毒品之外包裝袋共4 只，因與其上所殘留之毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒 收銷燬之；至鑑驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告 沒收銷燬。②再扣案之吸食器（含鏟子）1 組，係被告所 有供其本件施用毒品所用，業據其於本院審理時供陳在卷 （見本院卷第48頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定宣 告沒收。
叁、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另略以：被告蘇富英於上開犯罪事實㈠所載之時 、地，於施用第二級毒品甲基安非他命之同時，並基於施用 第一級毒品海洛因之犯意，以不詳之方式，施用第一級毒品 海洛因1 次等語，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第 10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以 擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最
高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號判例意旨參 照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據， 均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參 照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證 據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足 以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一 般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院 32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照） 。
三、公訴人認被告蘇富英涉有前揭施用第一級毒品之犯行，無非 係以正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告 編號：R00-0000-000）、臺中市政府警察局大甲分局採驗尿 液通知書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、臺中地 檢署檢察官強制到場許可書等為其論據。訊據被告堅決否認 有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我於105 年5 月 8 日晚上有服用得仁診所醫生所開立之感冒糖漿，我向來只有 施用甲基安非他命，沒有在施用海洛因等語（見本院卷第35 、48頁）。
四、經查：
（一）被告蘇富英於105 年5 月9 日下午1 時35分許經採尿送驗 ，經以液相層析串聯式質譜法檢驗結果，呈可待因濃度為 1888ng/mL 陽性反應（嗎啡為陰性反應），有前揭正修科 技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺中市政府警 察局大甲分局採驗尿液通知書、應受尿液採驗人尿液檢體 採集送驗紀錄、臺中地檢署檢察官強制到場許可書存卷可 按（見毒偵2386卷第14至16頁），此部分事實，堪認屬實 。
（二）其次，被告確有於105 年4 月29日至得仁診所就診，經該 診所醫師開立杏輝藥品工業股份有限公司之咳定必糖漿（ 即CODIN-P 鎮咳祛痰劑）60cc，此有得仁診所之105 年11
月30日回函及所附上開糖漿成分及用量說明單1 紙在卷可 稽（見本院卷第38頁），而被告於就醫後、採尿前之 105 年5 月8 日晚上，將上開咳定必糖漿整瓶服用完畢等情， 亦據其於本院審理時陳述在卷（見本院卷第48頁）。又杏 輝咳定必糖漿含有磷酸可待因（Codeine Phosphate ）， 服用後，於藥品代謝期間內採集尿液，有可能檢驗出嗎啡 及可待因陽性反應等情，亦有上揭咳定必糖漿成分說明單 及行政院衛生署（現改制為衛生福利部）96年6 月20日管 檢字第0960006139號函釋存卷可佐（見本院卷第37、38頁 ）。是被告既確曾於105 年4 月29日至得仁診所就診，且 經該診所醫師於同日開立杏輝藥品之咳定必糖漿1 瓶60cc ，復於105 年5 月8 日晚上有服用上開咳定必糖漿，且將 1 整瓶飲用完畢等情，業如前述，則依據上開函示所載， 被告於本件所採之尿液經檢出可待因陽性反應，自有可能 係因服用醫師所開立之前揭咳定必糖漿所致，自不能僅因 被告本件經採驗尿液結果呈可待因之陽性反應，即遽予認 定被告係施用海洛因，而非服用上開咳定必糖漿，其理亦 明。
五、綜上，本院認被告蘇富英被訴毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪嫌，依檢察官所提出之證據，尚無法 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，是本件證據尚不足認定被告涉有此部分之犯行，惟因公 訴人認此部分若成立犯罪，係與前揭施用第二級毒品部分【 及犯罪事實㈠部分】有想像競合之裁判上一罪關係（見本 院卷第45頁反面），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第 1項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 陳貽明
法 官 李宜璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（附繕本），並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 陳淑華
◎附錄論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
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│附表 │
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│編號│ 品 項 │ 備 註 │
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│ 1 │甲基安非他命1 包│驗前淨重0.1148公克 │
│ │（含外包裝袋1 只│驗餘淨重0.1114公克 │
│ │） │ │
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│ 2 │甲基安非他命1 包│驗前淨重0.3031公克 │
│ │（含外包裝袋1 只│驗餘淨重0.3010公克 │
│ │） │ │
├──┼────────┼───────────┤
│ 3 │甲基安非他命1 包│驗前淨重0.5766公克 │
│ │（含外包裝袋1 只│驗餘淨重0.5746公克 │
│ │） │ │
├──┼────────┼───────────┤
│ 4 │甲基安非他命1 包│驗前淨重0.5486公克 │
│ │（含外包裝袋1 只│驗餘淨重0.5456公克 │
│ │） │ │
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